Hieróglifos do Direito

LEI 11.313

2006-08-03T07:22:00.000-07:00

Dentro da sistemática traçada pelas Leis 9.099/95 e 10.259/01 – Leis dos Juizados Especiais estaduais e federais, respectivamente, no concurso entre infrações de menor potencial ofensivo e infrações comuns, o processo deveria ser desmembrado entre Juizado Especial e demais Juízos competentes. Abaixo, julgado do TRF4 que determinou o processamento em separado dos crimes de porte ilegal de arma (pena de 1 a 2 anos de reclusão) e de tráfico de tóxicos:
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“(...) 34. O processamento do crime inscrito no art. 10, caput, da Lei nº 9.437/97 deve ocorrer perante os Juizados Especiais, pois tem pena cominada de 1 (um) a 2 (dois) anos de detenção, o que é compatível com o conceito de menor potencial ofensivo estabelecido após a Lei nº 10.259/01 (parágrafo único do art. 2º).35. De outra parte, sendo constitucional a competência dos Juizados Especiais, não é passível de modificação. Logo, mesmo tendo a denúncia narrado a prática em conexão com delitos de procedimento ordinário (in casu, os da Lei de Tóxicos), a unificação não se mostra adequada, devendo o processamento ocorrer em separado nos respectivos juízos competentes. (...)”. – TRF4 – ACR 200372080113791, 7. T., rel. Des. Fed. Tadaaqui Hirose, DJU II 06/07/2005, p. 796.

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Com a edição da Lei 11.313/06, as regras gerais de conexão e continência em processo penal devem ser aplicadas quando da ocorrência de ligação entre infrações de menor potencial ofensivo e infrações comuns, ou seja, prevalecerá, em situação semelhante à retratada no acórdão acima, a competência da Justiça Federal para o crime de porte de arma e de tráfico de drogas. Eis o conteúdo da Lei 11.313:

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“Art. 1o Os arts. 60 e 61 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, passam a vigorar com as seguintes alterações:
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‘Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.
Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis. (NR)
Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.’ (NR)
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Art. 2. O art. 2. da Lei no 10.259, de 12 de julho de 2001, passa a vigorar com a seguinte redação:
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‘Art. 2. Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.
Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrente da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.’(NR)
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Art. 3. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”.

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Note-se que a especificação do conceito de infração de menor potencial ofensivo não é mais extraído do art. 2. da Lei 10.259, mas sim do art. 61 da Lei 9.099. Essa inovação foi positiva do ponto de vista da boa técnica legislativa, pois sendo a Lei 9.099 geral em relação à 10.259, é nela que deve estar especificado o que seja infração de menor potencial ofensivo, conceito a ser aplicado tanto nos Juizados Especiais Estaduais como nos Federais.

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Voltando à problemática da solução a ser dada à conexão entre crimes submetidos ao rito dos Juizados e crimes do rito ordinário e do Tribunal do Júri, parece que os novos parágrafos únicos dos arts. 2. da Lei 10.259 e 60 da Lei 9.099 possuem redação imperativa, pois se iniciam pela expressão “Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri (...)”, concluindo com os institutos do Juizado Especial que devem ser migrados para a Justiça comum e o Tribunal do Júri: “(... observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis”. Os novos dispositivos de lei, nesse momento inicial de análise, parecem não deixarem margem para a faculdade de desmembra-se, ou não, os processos.

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Se a reunião dos processos for realmente a regra, prevalecendo a competência da Justiça comum e do Júri em detrimento da dos Juizados, mesmo que se observe a migração dos institutos da transação penal e da composição dos danos civis no rito ordinário, é aberto espaço para o questionamento da constitucionalidade dessa alteração nas regras de interação entre competências judiciais diversas. Vale a indagação de que, com fundamento no inc. I do art. 98 da Constituição Federal, não seria um direito constitucional do réu ser processado e julgado em Juizado Especial pela prática de infração de menor potencial ofensivo, mesmo que conexa com infração comum. Dispõe o inc. I do art. 98 da Constituição:

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“Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.”
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Mesmo que a transação penal e a composição civil dos danos possam ser utilizadas pela Justiça comum no julgamento dos crimes de menor potencial ofensivo conexo com crimes de sua competência, o réu não teria acesso aos procedimentos oral e sumaríssimo, que possuem previsão constitucional.
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A Constituição Federal não concedeu autorização para que a lei determinasse a atração de infrações de menor potencial ofensivo para a Justiça comum. Vê-se que apenas autoriza que o legislador determine as hipóteses em que é permitida a transação e, por óbvio, que especifique o conceito de infrações penais de menor potencial ofensivo. Quanto ao Júri, ainda que tenha previsão constitucional, sua competência não pode prevalecer, via legislação infraconstitucional, sobre a dos Juizados Especiais que também são previstos na Constituição Federal.
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Mesmo que a Lei 11.313 venha a “desafogar” os Juizados Especiais criminais, não contribuirá para a celeridade na prestação jurisdicional, pois os feitos serão remetidos para a (muitas vezes) congestionada Justiça comum que não poderá fazer uso do rito oral-sumaríssimo.
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O desmembramento de processos parece ser a solução mais de acordo com o sistema constitucional: preserva as competências do Júri e dos Juizados, sem mutilações, e garante ao réu acesso aos ritos oral e sumaríssimo nas infrações que se enquadrem como de menor potencial ofensivo.
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No entanto, em que pesem essas primeiras ponderações, resta esperar para vermos a interpretação a ser dada à Lei 11.313/06 pelo Judiciário.

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DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA NO SEGUNDO GRAU COM BASE NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL

2006-08-02T16:18:00.000-07:00

Em uma comunidade do orkut, deparei-me com essa pergunta: é possível que o Desembargador relatos decrete, em processamento de apelação, a prisão preventiva do réu com base na conveniência da instrução criminal?
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Em um primeiro momento, pensa-se que não há essa hipótese de decretação de preventiva, pois a instrução criminal finda-se no primeiro grau. Acontece que o art. 616 do CPP traz a faculdade de que:
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"No julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências".
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Sobre o art. 616 o STF entende que: "(...) Ao Órgão revisor é assegurada a possibilidade de levar a efeito novo interrogatório do acusado, a reinquirição das testemunhas e determinar outras diligencias - artigo 616 do Código de Processo Penal. Tal procedimento e norteado pela busca da verdade real, não se podendo cogitar de limitação consideradas as balizas do recurso interposto. (...)" - STF - HC 69335, rel. Min. Marco Aurélio, DJU I 07/08/1992, p. 11781.
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E conforme atestam os mais novos julgados do STJ sobre o tema (havendo julgados antigos em contrário), essa "segunda instrução criminal" não é direito da parte, mas sim faculdade do Tribunal: "(...) I - Segundo precedentes desta Corte e do Pretório Excelso o art. 616 do CPP traduz uma faculdade do órgão julgador em, analisando o conjunto fático-probatório, determinar, ou não, de maneira fundamentada, a realização de diligências.(...)" - STJ - HC 32862, 5. T., rel. Min. Felix Fisher, DJU I 16/08/2004, p. 273.
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Então, há a possibilidade de que seja decretada a prisão preventiva na segunda instância em face de fatos que ponham em risco a conveniência da instrução criminal de que fala o art. 616.

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No entanto, há que se ver se o caso concreto corresponde a esse tipo de preventiva decretada em segundo grau. Se não houver determinação de diligências pelo Tribunal e mesmo que determinadas, se o apelante não demonstra indícios de que irá frustrá-las, cabe HC, se outros motivos não autorizarem a prisão processual.
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PRISÃO PROCESSUAL E INSTAURAÇÃO DE CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA

2006-07-15T18:25:00.000-07:00

Situação interessante é aquela em que o juiz decide pela sua incompetência, após ter decretado a prisão preventiva ou a temporária do réu, e o juiz ao qual o feito é remetido também se declara incompetente. Nesse caso, pode o réu pleitear a revogação do decreto, alegando que está sofrendo coação de autoridade incompetente?
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O CPP é omisso quanto às providências a serem tomadas em meio a conflito negativo de competência, fazendo apenas alusão à suspensão do processo em conflito positivo. Em face dessa omissão, é possível que se aplique o art. 120 do CPC, com base no art. 3. do CPP. O art. 120 manda que no caso de conflito negativo, o relator no Tribunal designe um dos conflitantes para decidir sobre medidas urgentes, categoria na qual se enquadra a decisão sobre prisão processual.
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No entanto, já estando decretada a prisão, é possível afirmar-se que o conflito negativo não leva, por si só e enquanto não for decidido, a mudança alguma na situação do réu, pois não é o fato do primeiro juiz, o suscitado, ter se declarado incompetente que o torna efetivamente sem competência, razão pela qual, continuando a existir os elementos que autorizaram a prisão processual, ela se mantém. Ainda, mesmo que o acórdão do conflito decida pela competência do suscitante, ele pode aderir às razões do suscitado, mantendo a prisão.
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Assim, o art. 120 do CPC deve ser aplicado em conflito negativo de competência no âmbito penal quando a requisição de prisão processual ocorrer após a instauração do conflito. Se a prisão tiver ocorrido antes e decretada com base em sólidos fundamentos, não faria sentido que se nomeasse um dos conflitantes para decidir sobre a manutenção da segregação cautelar, pois até que decidido o conflito, não se teria certeza sobre qual juiz seria o competente para mantê-la ou revogá-la.
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Abaixo, precedente do STJ que tratou de situação em que se impetrou HC alegando-se incompetência gerada tão somente pela instauração de conflito negativo:
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CRIMINAL. RHC. PRISÃO PREVENTIVA. JUIZ PROLATOR DO DECRETO PRISIONAL QUE SE DECLAROU INCOMPETENTE E SUSCITOU CONFLITO DE COMPETÊNCIA PERANTE ESTA CORTE. PRETENSÃO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA. CONFLITO DE COMPETÊNCIA PENDENTE DE JULGAMENTO. FALTA DE JUNTADA DE CÓPIA DO DECRETO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA LEGALIDADE DA DECISÃO. RECURSO DESPROVIDO.
O simples fato de o Juiz singular da Comarca de Currais Novos/RN ter se declarado incompetente, remetendo os autos a outro Juiz – que também se considerou incompetente, devolvendo os autos – não se presta para respaldar a pronta revogação das custódias preventivas decretadas em desfavor dos pacientes, se evidenciado que o conflito de competência suscitado perante esta Corte ainda não foi apreciado pela Terceira Seção.
Alegada incompetência do juízo que não resta evidenciada, sobressaindo a possibilidade de que o mesmo detenha a competência por prevenção.
Ausente, nos autos, cópia do decreto prisional, torna-se impossível a análise da legalidade da custódia cautelar e da suficiência de sua fundamentação, sendo que tal ausência não pode ser suprida por meras alusões à ausência de motivos que ensejaram a prisão dos pacientes.
Recurso desprovido. Destacou-se. - STJ - RHC 12097, 5. T., rel. Min. Gilson Dipp, DJU I 16.09.2002, p. 202.
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Mas há casos em que a fundamentação da prisão processual é tão frágil que o decreto é revogado por esse motivo e não tanto pela instauração do conflito em si:
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PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE. OCORRÊNCIA.
1 - É nula a prisão preventiva decretada por juiz incompetente que, logo após o decreto constritivo, remete o feito ao outro juízo que suscita conflito negativo, ainda não julgado pelo Tribunal respectivo. Ainda mais quando limita-se o magistrado a quase somente repetir as palavras da lei, sem indicar nenhum elemento concreto, apto à decretação do encarceramento cautelar. Precedentes do STF e do STJ.
2 - Ordem concedida. - STJ - HC 14442, 6. T., rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU I 05.03.2001, p. 243.
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E se o conflito negativo demora a ser julgado, o STJ reconhece que cabe revogação da preventiva, mas faz a ressalva de que o juiz que for declarado competente pode renová-la:
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PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DEMORA NO JULGAMENTO DO CONFLITO DE COMPETENCIA.
- "HABEAS-CORPUS". SUA CONCESSÃO PARA ASSEGURAR A LIBERDADE DOS PACIENTES, ATE O JULGAMENTO DO CONFLITO COMPETENCIAL DE TÃO DEMORADA PENDENCIA, SEM PREJUIZO DA RENOVAÇÃO DA PREVENTIVA PELO JUIZ QUE ALI FOR DECLARADO COMPETENTE PARA O PROCESSO-CRIME DE QUE SE TRATA. - STJ - HC 5792, 5. T., rel. Min. José Dantas, DJU I 01.09.1997, p. 40852.

PRINCÍPIO DA BAGATELA E DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO. VOTO VENCIDO

2006-04-18T19:03:00.000-07:00

O crime de roubo (art. 157, do CP) é classificado como crime complexo em sentido estrito, i.é, formado pela reunião de dois ou mais tipos, no caso, pela junção do crime de furto (art. 155, do CP) com outros tipos.
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Assim, a pergunta que se faz é: se o princípio da bagatela, ou da insignificância, poderia incidir apenas sobre o componente “furto”, desclassificando a conduta para os outros crimes que compõe o ilícito do art. 157, do CP, ou se estes podem, digamos, “sobreviver” à atipicidade do furto, configurando-se por completo o crime de roubo.
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Entendo que crime complexo, em sentido estrito, envolve adição de tipos, ou seja, o uso da conjunção “e” e não da conjunção “ou”. Deste modo, se a tipicidade do furto é elidida pelo princípio da insignificância, não há o crime complexo de roubo, persistindo apenas os outros tipos componentes, vez que não houve lesão ao patrimônio da vítima.
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A Doutrina (1) e a Jurisprudência consideram que o princípio da bagatela não pode ser aplicado ao crime de roubo, vez que mesmo que a coisa subtraída seja de valor insignificante, persiste a lesão à integridade física e/ou psíquica da vítima. Razão pela qual o agente, ainda que subtraísse centavos, seria processado por roubo. Neste sentido, precedentes do e. STJ:
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“(...) 1. Não há como aplicar, aos crimes de roubo, o princípio da insignificância - causa supralegal de exclusão de ilicitude -, pois, tratando-se de delito complexo, em que há ofensa a bens jurídicos diversos (o patrimônio e a integridade da pessoa), é inviável a afirmação do desinteresse estatal à sua repressão. 2. Acrescente-se, ademais, que, sob o prisma da tipicidade. (...)” - STJ, HC 37423/DF, Quinta Turma, rel. Min. Laurita Vaz, DJU I 14.03.2005, p. 396.
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“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. INCABIMENTO.
1. Em se cuidando o roubo de delito complexo, não há pretender a aplicação do princípio da insignificância sem a consideração do crime-meio, que impede a afirmação da indiferença penal da conduta do agente.
2. A suspensão condicional do processo somente alcança os crimes em que a pena mínima cominada é igual ou inferior a um ano.
3. Ordem denegada”. - STJ, HC 36818 / MG, Sexta Turma, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU I 02.2005, p. 620.
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No entanto, em análise dos julgados pesquisados, percebe-se que o que se pedia não era a desclassificação do roubo para, v.g., o crime de ameaça ou de lesão corporal, mas sim a total declaração de atipicidade da conduta.
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Realmente, tal pleito não tem como vingar, no entanto, penso que a desclassificação seja possível, conforme acima registrado. Raciocinando-se de modo contrário ao entendimento ao qual me filio, chega-se à situação de que, p.ex., mesmo que o agente, por meio de ameaça à vítima, tenha apenas subtraído R$ 1,00 (um real), ainda assim responderá por roubo e não apenas pelo crime de ameaça.
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Ao se desclassificar o roubo, em face do valor ínfimo da res subtraída, para outro tipo penal não se faz “(...) afirmação da indiferença penal da conduta do agente (...)”, mas tão somente se reconhece que não houve ofensa a patrimônio, apenas tendo ocorrido lesão a outro bem jurídico. Lesão esta pela qual o agente responderá.
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Fala-se que há unidade entre o crime de furto e os demais que venham a formar o tipo penal do roubo. Porém, se não há lesão a patrimônio, dada a insignificância da coisa subtraída, não há furto, logo a unidade perece.
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Esta é minha opinião atual, dentro de critérios de Direito Penal mínimo, ainda que seja voto vencido ... rss.
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(1) “É inadmissível a incidência do princípio da insignificância no crime de roubo. (...)”. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 379.

ANOTAÇÕES SOBRE PARRICISMO/MATRICISMO

2006-04-14T13:17:00.000-07:00

Um filho vir a matar o pai constitui-se em ato que abomina nossa espécie há milênios. Na Antiga Grécia, tal crime deveria ser vingado com a morte do filho assassino pelos parentes da vítima. E os antigos gregos acreditavam que quem cometesse parricismo, ou matricismo, seria, ainda, perseguido pelas Erínias, ou Fúrias, (1), divindades que levavam à loucura quem tivesse assassinado a parentes. A loucura somente se findaria com a pessoa encontrando a morte, pelas próprias mãos ou pelas de terceiros.

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O mito da perseguição das Erínias aos parricidas/matricidas foi transmitido através dos séculos pela obra do dramaturgo grego Ésquilo, que trabalhou a estória do matricida Orestes de forma paradoxal: a mãe deste havia assassinado seu próprio esposo, o pai de Orestes. Se este não a matasse, quebraria um dever religioso-moral, sendo perseguido pelas Erínias, se a matasse, também seria perseguido, por matricismo. Eis o dilema de Orestes, que retrata a retroalimentação da vendeta grega.
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E o folclore brasileiro possui mito que tem em seu cerne a figura do matricida. Trata-se da lenda piauiense do pescador Crispim que, em acesso de Fúria, mata sua mãe. No entanto, esta, antes de expirar definitivamente, amaldiçoa ao filho, condenando-o a tornar-se um ser inumano, espécie de criatura aquática, a vagar pelo rio Parnaíba.

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Feitas estas digressões, há que se ver que no ordenamento jurídico brasileiro hodierno, o assassinato entre parentes não se constitui em qualificadora específica do crime de homicídio (art. 121, do CPB), no entanto, enquadra-se como agravante genérica, a teor da alínea “e”, do inciso II, do art. 61 do CPB:
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São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
(...)
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
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E se o homicídio for perpetrado visando-se a recebimento de herança, pode incidir a qualificadora do motivo torpe, prevista no inc. I, do parágrafo 2., do pré-falado art. 121, do CPB.
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Porém, o que importa é ter-se mente que, ao que parece, o Legislador brasileiro optou por não institucionalizar de forma mais incisiva, na seara penal, o choque que o assassínio de ascendentes por descendentes provoca. Já no âmbito civil, tal situação possui efeitos mais concretos. Com acerto, o inciso I, do art. 1.814, do CCB, dispõe que:
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Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:
I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;
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Veja-se que basta a tentativa de homicídio doloso para que ocorra a exclusão da sucessão hereditária.
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Ainda que a declaração de indignidade para suceder possa ser afastada a teor do disposto no art. 1.818 do CCB e, no caso de homicídio, se este ficou apenas na tentativa, é nítido que o parricismo/matricismo, encontra sua mais imediata repressão no campo dos direitos civis-patrimoniais.
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E assim me parece que seja o mais adequado a este estágio das instituições jurídico-penais, desvinculado de valorações religiosas e da moral comum. Não se está mais na época em que, no dizer de Heleno Cláudio Fragoso, “o transgressor é considerado execrável ou maldito (sacer esto), sujeito à vingança dos deuses ou de qualquer pessoa, que poderia matá-lo impunemente” (2).
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No entanto ainda que o assassínio de genitores não seja, de per si, qualificadora do crime de homicídio, não se pode olvidar que tal característica do crime possa vir a gerar comoção popular o suficiente para influir no processamento judicial do caso.

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A jurisprudência do STJ registra caso em que se negou liberdade provisória a parricida sob o fundamento de manutenção da ordem pública:
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“PROCESSO PENAL. CRIME HEDIONDO. PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE.
1. Representa constrangimento ilegal a negativa de liberdade provisória sob o fundamento único de se tratar de crime hediondo. No entanto, se além deste motivo, a decisão invoca o resguardo à ordem pública, haja vista ter o acusado, com uma pedra grande, esmagado a cabeça da vítima Antônio Machado da Silva, seu pai, provocando-lhe, conseqüentemente, morte instantânea, fato indicativo de sua periculosidade, deve ser mantida custódia. Neste caso não há constrangimento ilegal, porque escudada a decisão no art. 312 do Código de Processo Penal.
2. RHC improvido”. Destacou-se. STJ, RHC - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS - 7656, Sexta Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU I 28.09.1998, p. 119.
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O parricismo pode encontrar ressonância no conceito de ordem pública, inserto no art. 312, do CPB, pois uma das facetas desta consiste na constatação de que “quando o crime praticado se reveste de grande crueldade e violência, causando indignação na opinião pública, fica demonstrada a necessita de cautela” - STJ, RT 656/374. O fato de filho vir a matar pai, por si só, já torna a ação cruel e indigna aos olhos do povo.
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E o parricismo pode ser argumento para o desaforamento do feito, ao se comprovar que gere circunstâncias que se adequem às hipóteses do art. 424, do CPPB:
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Art. 424. Se o interesse da ordem pública o reclamar, ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou sobre a segurança pessoal do réu, o Tribunal de Apelação, a requerimento de qualquer das partes ou mediante representação do juiz, e ouvido sempre o procurador-geral, poderá desaforar o julgamento para comarca ou termo próximo, onde não subsistam aqueles motivos, após informação do juiz, se a medida não tiver sido solicitada, de ofício, por ele próprio. - Destacou-se.
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No caso, em evidência nacional, de Suzane Louise von Richthofen, acusada de envolvimento no assassínio dos pais, a Sexta Turma do STJ repudiou a clássica associação entre clamor público e ordem pública, para afastar a prisão provisória:
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“Prisão preventiva. Pronúncia. Fundamentação (falta).
1. A preventiva e a oriunda de pronúncia são espécies de prisão provisória; delas se exige venham sempre fundamentadas. Ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária competente.
2. A superveniência de pronúncia não atrapalha o raciocínio relativo à preventiva sem efetiva fundamentação. Quando existente a ilegalidade, vai à frente – protrai no tempo.
3. Gravidade e circunstâncias do fato criminoso (clamor público), bem como a proteção à integridade física dos acusados, não justificam, por si sós, prisão de natureza provisória.
4. Caso de falta de precisa fundamentação, tanto em relação à preventiva quanto à resultante da pronúncia.
5. Caso, também, em que não mais se justifica, pelo excesso de tempo, prisão de cunho provisório.
6. Habeas corpus deferido para se revogar a prisão”. Destacou-se. STJ, HC 41182/SP, Sexta Turma, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJU I 05.09.2005, p. 495.
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No entanto, ainda no que se refere ao supramencionado caso, fatos supervenientes à decisão do STJ levaram a nova decretação de prisão provisória. Reportagem do programa Fantástico, da Rede Globo de Televisão, flagrou a acusada Suzane von Richthofen em deliberados procedimentos de mascaramento de seu real estado psíquico em face da morte de seus pais.
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Tal flagrante, associado ao desejo de Suzane em administrar o patrimônio hereditário da família, atualmente sob a administração de seu irmão Andreas von Richthofen, embasaram novo decreto provisório de prisão da acusada, da lavra do juiz Richard Chequini, que assim fundamentou sua decisão:
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“A permanência da ré em liberdade coloca em risco a vida de testemunha do feito, no caso, seu irmão, Andreas von Richthofen. (...) Tornaram-se públicas as divergências havidas entre Suzane e seu irmão, ora por desacordo na partilha de bens dos falecidos pais, vítimas. (...) Tem-se a necessidade de garantir a perfeita ordem de julgamento da ré e dos demais acusados, uma vez que se nota a clara intenção de criar fatos e situações novas, modificando, indevidamente, o panorama processual. Aos senhores jurados deverá ser assegurado o direito, constitucional, de julgamento pelas provas dos autos (...)”
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Vale dizer, Suzane tem a prisão preventiva novamente decretada “por conveniência da instrução criminal”, conforme dispõe o art. 312 do CPPB. E a decisão do magistrado, acima reproduzida, encontra respaldo na jurisprudência:
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“(...) 7. No caso dos autos, o Paciente e outra indiciada, estavam tentando influenciar diretamente no depoimento de testemunhas e indiciados, arquitetando a forma como as demais pessoas envolvidas deveriam agir para enganarem as autoridades policiais sobre a verdade dos fatos investigados. Os fatos noticiados são graves e a instrução criminal, caso o Paciente se livre solto, poderá prejudicar a apuração da verdade real, sendo necessária, portanto, por ora, a manutenção da decretação de sua prisão por conveniência da instrução criminal. (...)” - TRF4 - HC - HABEAS CORPUS - 200504010358958, Sétima Turma, rel. Des. Fed. Tadaaqui Hirose, DJU II 21.09.2005, p. 847.
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E há que se levar em conta que a mencionada reportagem catalisou o clamor popular em volta do caso de tal forma, aumentando sua projeção nacional, que desaforamento do feito, na forma do pré-falado art. 424, do CPP, mostra-se de difícil exeqüilibidade. Vale dizer, qual comarca não seria suspeita de seus habitantes já terem condenado antecipadamente à acusada?

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Em síntese, a indignação que o parricismo/matricismo causa nas pessoas é contrabalanceada pelas garantias que os modernos Direito Penal material e processual outorgam aos acusados. Porém, espero que o epidisódio envolvendo Suzane von Richthofen, e microfones ligados, não venha a destruir, no caso em específico, tais garantias, principalmente a da imparcialidade do júri. Por fim, sorte dos parricidas que não têm mais que se preocupar com as Fúrias ou com parentes com licença para os matar.
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(1) Segundo a enciclopédia Virtual Wikipédia (http://pt.wikipedia.org/wiki/P%C3%A1gina_principa), as “Erinias (Fúrias para os romanos) eram personificações da vingança, semelhantes a Nêmesis. Enquanto Nemesis punia os deuses, as Erínias puniam os mortais. Eram três, Tisífone (Castigo), Megera (Rancor) e Alecto (Interminável). Viviam nas profundezas do Hades, onde torturavam as almas pecadoras que eram julgados por Hades e Perséfone. Nasceram das gotas do sangue que caíram sobre Gaia quando o deus Urano foi castrado por Cronos. Pavorosas, possuíam asas de morcego e cabelo de serpente”.
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(2) Apud Nascimento, Walter Vieira do. Lições de história do direito. 11.ed.rev.aum.Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1999. p. 88.

INTERAÇÃO ENTRE O ESTATUTO DO IDOSO E AS LEIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS

2006-04-08T19:26:00.000-07:00

Ainda no que tange à Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), seu art. 94 tem revelado potencial para gerar de controvérsias. Eis o conteúdo do mencionado artigo de lei:
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“Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal”. - Destacou-se.
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Há aqueles que entendem que o disposto no referido artigo pode ser usado para mudar o conceito de infrações de menor potencial ofensivo, ou seja, em vez de dois anos, tais infrações seriam aquelas apenadas no máximo com quatro anos.
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O conceito atual de infração de menor ofensividade é dado pelo p.ú., do art. 2., da Lei 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais):
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"Art. 2. Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo.
Parágrafo único. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa".- Destacou-se.
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E o conceito da Lei 10.259 veio a preponderar sobre o da Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Estaduais), que, em seu art. 61 diz que “Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial”. - Destacou-se.
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No sentido da derrogação do art. 61, da Lei 9.099, pela Lei 10.259, precedentes do STJ:
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“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA (ART. 10 DA LEI 9.437/97). DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. ROL AMPLIADO PELA LEI 10.259/2001. IMPOSSIBILIDADE DE REMESSA AOS JUIZADOS DAS AÇÕES JÁ PROPOSTAS. ART. 25 DA LEI 10.259/2001. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. ORDEM DENEGADA.
1. A Lei n. 10.259/2001, por seu art. 2., parágrafo único, ampliou o rol dos delitos de menor potencial ofensivo, elevando o teto da pena máxima abstratamente cominada ao delito para 2 (dois) anos, sendo omisso em relação a possíveis exceções, estendendo mais ainda o conceito de infração de menor potencial ofensivo.
2. As ações ajuizadas até o advento da Lei 10.259/2001 devem permanecer sob a jurisdição dos juízos originários, não obstante seja imperativa a observância dos benefícios instituídos, adequando-se o procedimento em curso aos preceitos da Lei 9.099/95.
3. Ordem denegada, tornando sem efeito a liminar anteriormente concedida e recomendando que seja observada, na ação penal em curso perante o Juízo Comum, a incidência das regras pertinentes às infrações de menor potencial ofensivo”. - Destacou-se. STJ - HC - HABEAS CORPUS - 41165, 5.T., rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU I 19.09.2005, p. 339.
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“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. QUADRILHA ARMADA. PRISÃO PREVENTIVA: FUNDAMENTAÇÃO. PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES. SURSIS PROCESSUAL: IMPOSSIBILIDADE. EXCESSO DE PRAZO: SÚMULA 52 DO STJ.
ORDEM DENEGADA.
1. In casu o decreto prisional se mostra suficientemente fundamentado com os elementos que revelam as circunstâncias que justificam a custódia preventiva.
2. A primariedade, os bons antecedentes, a profissão lícita e a residência fixa (ainda quando devidamente comprovados) não obstam a segregação cautelar, quando presentes seus pressupostos
autorizativos (art. 312 do CPP).
3. Em que pese a aceitação desta Corte Superior, com a alteração trazida pela Lei n. 10.259/01, não havendo mais espaço para discussões quanto ao alcance da lei que criou os Juizados Especiais Federais, no sentido da derrogação do art. 61 da Lei n. 9.099/95, aumentando, assim, o rol de delitos considerados de menor potencial ofensivo - pena que não exceda a dois anos -, tal modificação não implica mudança de entendimento, tampouco, alteração nas normas gerais da Lei n. 9.099/95. Assim, a suspensão condicional do processo somente se mostra possível para os delitos cujas penas não excedam a um ano, nos termos do artigo 89 da Lei n. 9.099/95.
4. ‘Encerrada a instrução, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo’. Súmula 52 do STJ.
5. Ordem denegada” - Destacou-se. STJ - HC - HABEAS CORPUS - 40289, 6. T., rel. Min. Helio Quaglia Barbosa, DJU I 15.08.2005, p. 364.
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Neste diapasão, a pergunta que deve ser respondida é: teria o art. 94, da Lei 10.741, derrogado o p.ú., do art. 2., da Lei 10.259?
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Penso que a resposta é negativa, ao passo que o supracitado art. 94 reúne condições de aplicação. Vale dizer, não seria o caso de preservar o p.ú., do art. 2., da Lei 10.259, negando-se vigência ao art. 94, da Lei 10.741.
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Entenda-se, leis como as do Estatuto do Idoso podem trazer sistema processual específico que afastem os procedimentos previstos nos Códigos Processuais, sendo que estes quando aplicados, o são apenas de forma subsidiaria. Esta é a estrutura adotada, p.ex., pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, dotado de verdadeiro microssistema processual.

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Nesta linha de raciocínio, o que o Legislador fez na Lei 10.741 foi simplesmente dotar tal lei de regras processuais próprias, tomando-as de empréstimo da Lei 9.099, não se modificando o conceito de “infração de menor potencial ofensivo”. Foi uma opção legislativa a não criação de regras processuais novas; optou-se por fazer referência a institutos processuais já existentes.
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Há que se ver que o art. 94 em comento traz limitações às suas próprias disposições, vez que determina que sua incidência somente ocorra nos “(...) crimes previstos nesta Lei (...)”. Já o p.ú., do art. 2., da Lei 10.259, possui estrutura lógico-normativa mais aberta, i.é., ainda que traga a expressão “para os efeitos desta Lei”, expressamente veio a conceituar o que fosse infração de menor potencial ofensivo, a saber, “ (...) os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa”.
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Tal conceituação expressa não foi feita pela Lei 10.741, daí esta não poder preponderar sobre a Lei 10.259, no que concerne ao tema da definição dos crimes de competência dos Juizados Especiais, quer federais, quer estaduais. Mais uma vez, frisa-se que o que ocorreu foi empréstimo de sistema processual específico e não mudança de conceito.
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Ainda que a tentação de aplicar-se o in dubio pro reo seja grande, de modo que infração de menor potencial ofensivo passe a ter como parâmetro os crimes apenados com, no máximo, até quatro anos de prisão, em vez de dois, há que se ver que a Lei 10.741 manda que se aplique os procedimentos previsto na Lei 9.099 dentro do universo de crimes contra idosos previstos nela própria. Não há autorização sequer implícita para que se pense o contrário, ou seja, não se pode querer aplicar o art. 94 do Estatuto do Idoso no âmbito geral dos Juizados Especiais.
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No caso da preponderância da conceituação da Lei 10.259 sobre a da Lei 9.099, não há qualquer diferença essencial entre os crimes a serem processados por uma ou outra lei. O único ponto em que diferem consiste na presença de entes federais em alguns casos, a atrair a competência dos Juizados Federais. Daí ter-se entendido que, dentro de critérios de Isonomia, a previsão de crime de menor potencial ofensivo da Lei dos Juizados Federais deveria ser transportado para a esfera dos Juizados Estaduais.

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Já no que tange ao Estatuto do Idoso, não há que se falar em imperativos de Isonomia, a elastecerem, de modo geral, de dois para quatro anos a pena em abstrato que define as infrações de menor ofensividade, pois tal Estatuto disciplina crimes com temática específica, a saber, cometidos contra idosos, apartados dos crimes previstos no CP e demais leis penais.

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E de mais a mais, todos que cometerem crimes que se adequem às previsões incriminadoras da Lei 10.751 terão tratamento isonômico, dentro do que dispõe a referida lei. Assim, não se observa afronta ao princípio da Isonomia.
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A jurisprudência ainda é incipiente no que tange à interação entre as Leis 10.741, 10.259 e 9.099. Consulta aos Tribunais Federais revelou apenas discussões acerca da incidência do Estatuto do Idoso em processos criminais já em curso. Não tendo sido encontrado aresto que enfrente expressamente se houve modificação, ou não, no conceito de infração de menor potencial ofensivo. Eis os acórdãos encontrados, da Primeira e Segunda Regiões Federais, respectivamente:
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“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. CÔMPUTO. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. LEI Nº 10.259/01. SÚMULA 243 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ESTATUTO DO IDOSO. LEI Nº 10.741/03. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. Recusada expressamente pelo ora paciente a proposta de suspensão condicional do processo apresentada pelo Ministério Público Federal, não há que se falar, após a prolação da sentença, que não foi oportunizada a aplicação de institutos despenalizadores.
2. Impossibilidade de incidência dos preceitos constantes da Lei nº 9.099/95 c/c a Lei nº 10.259/01, quando, computados o concurso material, o concurso formal ou a continuidade delitiva, a pena abstratamente considerada ultrapassar o limite legal. Aplicação da Súmula nº 243 do Superior Tribunal de Justiça.
3. Considerando o disposto no art. 2º do Código de Processo Penal, que consagra o princípio da aplicação imediata da lei processual penal, a Lei nº 10.741/03, que entrou em vigor, de acordo com o seu art. 118, em 1º de janeiro de 2004, não tem o condão de retroagir para afetar o procedimento do caso ora em análise, eis que a sentença condenatória foi proferida bem antes, inclusive com a interposição de apelação pelo réu, ora paciente, cujas razões devem ser oportunamente apreciadas por este Tribunal.
4. Habeas corpus denegado.
5. Agravo Regimental prejudicado” - Destacou-se. TRF1 - HC - HABEAS CORPUS - 200401000357024, 4. T., rel. Des. Fed. I’talo Fioravanti Sabo Mendes, DJU II 06.12.2004, p. 60.
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“HABEAS CORPUS. ESTATUTO DO IDOSO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.
- A lei que instituiu o "Estatuto do Idoso" determina que seja dada a devida celeridade na entrega da prestação jurisdicional, inexistindo o alegado direito adquirido ao benefício da suspensão condicional do processo.
- Indeferimento do pedido de suspensão do processo, nos termos do artigo 89 da Lei 9.099/95, em razão do cúmulo material de delitos, que elevou a pena mínima em abstrato para mais de um ano.
- Ordem denegada”. - Destacou-se. TRF4 - HC - HABEAS CORPUS - 200404010395392, 7. T., rel. Des. Fed. Maria de Fátima Babarrère, DJU II 19.01.2005, p. 443.
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Do exposto até aqui, registra-se a opinião inicial deste blogg (até que ocorra convencimento em contrário), considera-se que o art. 94, do Estatuto do Idoso, não modificou o conceito de infração de menor potencial ofensivo da Lei 10.259.
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Pois bem, disto isto, ainda cabe uma última consideração: a teor do art. 94 sob exame, que traça um campo restrito de incidência, há que se ver que não é todo e qualquer crime cometido contra idoso que deve ser processado pelo rito da Lei 9.099, mas somente aqueles expressamente previstos nos arts. 95 a 108 da Lei 10.741. E destes crimes, há dois que não se submetem ao rito dos Juizados Especiais, quais sejam, os dos arts. 99, § 2., e 107, pois as penas em abstrato excedem de quatro anos:
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“Art. 99. Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado:
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(...)
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§ 2o Se resulta a morte:
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Pena – reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos. - Destacou-se.
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(...)
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Art. 107. Coagir, de qualquer modo, o idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração:
Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos”. - Destacou-se.
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E ainda que a maioria dos crimes previstos no Estatuto do Idoso possam ser processados pelo rito célere dos Juizados, há que se ver que os benefícios constantes na Lei 9.099, como, v.g., suspensão condicional do processo, para serem gozados por agentes que cometerem crimes contra idosos, dependem, por óbvio, de adequação, caso a caso, aos requisitos da pré-falada lei.

O CONCEITO DE IDOSO PARA FINS PENAIS

2006-04-02T14:07:00.000-07:00

Com a edição do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), o conceito legal de idoso pode ser delinedo tendo-se por base a idade de 60 anos, a teor do art. 1. do referido Estatuto:
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“Art. 1. É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos”.
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Com base em tal limite etário, surge a controvérsia acerca da influência da Lei 10.741 nas normais penais que disciplinam o tratamento a ser dado tanto ao idoso criminoso, como ao idoso vítima.
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No que concerne ao idoso vítima, a lei em comento tratou de adequar explicitamente os comandos do Código Penal à sua sistemática. Em um exemplo, a circunstância agravante da alínea “h”, do inc. II, do art. 61, do CP, determinava que “são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (...) ter o agente cometido o crime: (...) contra criança, velho, enfermo ou mulher grávida” - destacou-se. Com a nova redação conferida pelo art. 110 do Estatuto do Idoso à mencionada alínea “h”, esta agora dispõe que a agravante incide se o crime é cometido “contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida” - destacou-se.
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Infelizmente, dada a conhecida atecnia legislativa em nosso País, não se teve a mesma preocupação em se adequar de forma expressa as disposições penais acerca do idoso enquanto agente criminoso ao novo Estatuto.
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Há aqueles que advogam que tal omissão teria sido intencional, pois o Legislador teria feito distinção entre o idoso vitimizado, a fazer jus a maior proteção legal, e o idoso criminoso, que deveria ser punido com a manutenção de determinações legais mais rígidas.
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Sob esta linha de raciocínio, o idoso só teria redução do prazo prescricional ao contar com 70 anos de idade na data da sentença, não sendo possível a extensão de tal benefício a idoso que tenha idade entre 60 e 70 anos, a teor do art. 115 do CP, que não foi modificado expressamente pela Lei 10.741:
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“Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos” - destacou-se.
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E tem-se entendido que a mesma vedação, qual seja, a de não aplicação da idade mínima de 60 anos, incide no inc. I, do art. 65 do CP: “São circunstâncias que sempre atenuam a pena: ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença” - destacou-se.
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O STJ tem entendimento que recepciona a distinção em comento:
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“CRIMINAL. RHC. DIFAMAÇÃO. RÉU MAIOR DE 60 ANOS. ALTERAÇÃO DO ART. 115 DO CÓDIGO PENAL PELO ESTATUTO DO IDOSO. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I. O art. 1. do Estatuto do Idoso não alterou o art. 115 do Código Penal, que prevê a redução do prazo prescricional para o réu com mais de 70 (setenta) anos na data da sentença. Precedente.
II. Não tendo ocorrido a prescrição, tendo em vista a não consumação do interregno previsto no Código Penal, inexiste o constrangimento ilegal afirmado na impetração.
III. Recurso desprovido” - destacou-se. STJ - RHC - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS - 16856, Quinta Turma, rel. min. Gilson Dipp, DJU I 20.06.2005, p. 295.

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E CAPEZ entende que “quanto ao maior de 70 anos na data da sentença, tal idade em nada foi alterada pela pelo Estatuto do Idoso, o qual considerou como velho os maiores de 60 anos. Tal se deve ao fato de a nova legislação não ter incluído o art. 115 no rol dos dispositivos que revogou ou alterou a redação, deixando-o a salvo de suas inovações (...)” - CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal.8.ed.rev.atual.São Paulo: saraiva, 2005, p. 550. V.1.
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Ainda que pesem a Doutrina e Jurisprudência acima transcritas, penso que a distinção entre idoso agente e idoso vítima não se sustenta dentro de critérios de interpretação coesa e sistemática do Direito.
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Em primeiro lugar, ainda que o Estatuto do idoso não tenha trazido novas disposições a serem aplicadas ao idoso criminoso, tal ente legal tutela, e promove, sem distinções o bem-estar de todos os idosos; é este o espírito de seu art. 2.:
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“Art. 2 O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade” - destacou-se.
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Não se pode interpretar o Estatuto do Idoso de modo a se prejudicar idosos. Seria um contra-senso vedar a pessoa idosa, ainda que criminosa, tratamento legal melhor, pois o comando legal acima transcrito liga-se à previsão do art. 230 da Constituição Federal:
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“Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida” - destacou-se.
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Deste modo, considero que a distinção que se faz entre agente idoso e vítima idosa, no que concerne à aplicação da idade de 60 anos, não encontra amparo na Lei. E se há omissão, o Estatuto em comento deve ser interpretado extensiva e favoravelmente ao réu, dado o princípio geral do in dubio pro reo.
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E tal interpretação é possível ao se ter em mente que a maioria das determinações sobre idosos criminosos estão insertas na Parte Geral do CP, que admite interpretação que não apenas a literal. Este tipo de interpretação somente é regra em se tratando de normas incriminadoras.
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Entenda-se, antes do Estatuto do Idoso, não existia um conceito legal de “idoso”. A conceituação não era uniforme e , em muitos casos, era dada por critérios fático-biológicos, conforme nos informa DAMÁSIO ao comentar a pré-falada alínea “h”, do inc. II, do art. 61, do CP, antes da modificação legal operada:
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“Há quatro posições: 1) não se trata de uma questão cronológica, mas biológica, uma vez que nem sempre a idade avançada do ofendido o coloca em situação de inferioridade em face do sujeito ativo do crime. A condição de velho, a que alude o dispositivo, deve apresentar a forma de senilidade, i.e., da velhice extrema que justifique a máxima senectus est veluti altera puerícia. (...). 2) no sentido cronológico dos setenta anos. (...) 3) depende do caso concreto. (...) 4) presume-se a agravante de forma absoluta quando a vítima tinha setenta anos de idade ao tempo do delito” - destacou-se. JESUS, Damásio. E. de. Código Penal anotado.10.ed.rev.atual. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 216/217.
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Pois bem, percebe-se que antes da edição da Lei 10.741, os Tribunais aplicavam as disposições do art. 115 do CP, que trazem a idade de 70 anos, ao art. 61 do mesmo Código, que não continha marco etário algum. Sendo assim, não se entende o porquê de tanto preciosismo legal agora, ao se entender que conjugação legal inversa não possa ser feita, a saber, a aplicação da idade inserta no art. 61 ao art. 115, bem como ao inc. I, do art. 65, todos do CP.
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E aqui vale a consideração de que a aplicação advogada não se constitui ao menos em uso de analogia, mas sim em interpretação progressiva, evolutiva ou adaptativa, vez que há previsão legal de uso da idade de 60 anos para se definir o conceito de idoso para fins penais. Tal conceito legal deve ser adaptado de modo a regular toda e qualquer situação de cunho penal que envolvam idosos. Analogia somente se usa em casos tais que não haja qualquer previsão legal aplicável ao caso.

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Neste diapasão, já que se ver que o acima referido art. 2. do Estatuto do Idoso permite que se use de "outros meios" para se assegurar ao idoso, sem distinções, "todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade”. Estes "outros meios" de que fala a lei permitem que se amplie a idade de 60 anos a todos os idosos envolvidos em lides penais.
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Ainda, veja-se que o retromencionado art. 230, da Constituição Federal, faz menção à dignidade das pessoas idosas, o que remete ao inc. III, do art. 1. da mesma Constituição:
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Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
(...)” - destacou-se.
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Desta feita, ainda que a expectativa de vida dos brasileiros tenha aumentado, dadas as notórias e precárias condições das penitenciárias brasileiras, entendo que se o Estado não consegue promover o bem estar de seus custodiados, pessoas com mais de sessenta anos de idade somente devem ser encarceradas após o esgotamento de todo esforço de interpretação possível em sentido contrário.
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Dentro do cuidado que se deve ter com condenados maiores de 60 anos , há que se ver que a Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/1984) dispensa-lhes tratamento especial:
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“Art. 32. Na atribuição do trabalho deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso, bem como as oportunidades oferecidas pelo mercado.
(...)
§ 2. Os maiores de 60 (sessenta) anos poderão solicitar ocupação adequada à sua idade.
(...)
Art. 82. Os estabelecimentos penais destinam-se ao condenado, ao submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso.
§ 1. A mulher e o maior de sessenta anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal.
(...)” - destacou-se.
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Abaixo, julgado do STF que conecta a Dignidade da Pessoa Humana ao tratamento que se deve dispensar a idoso apenado, mesmo em face de crime hediondo:
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EMENTA: HABEAS CORPUS. PACIENTE IDOSO CONDENADO POR ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRETENSÃO DE TRANSFERÊNCIA PARA PRISÃO DOMICILIAR EM RAZÃO DO PRECÁRIO ESTADO DE SAÚDE DO DETENTO.
O fato de o paciente estar condenado por delito tipificado como hediondo não enseja, por si só, uma proibição objetiva incondicional à concessão de prisão domiciliar, pois a dignidade da pessoa humana, especialmente a dos idosos, sempre será preponderante, dada a sua condição de princípio fundamental da República (art. 1º, inciso III, da CF/88). (...)” - STF - HC - HABEAS CORPUS 83358/SP, rel. min. Carlos Britto, DJU I 04.06.2004, p. 47.
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Vale dizer, se ao réu maior de sessenta anos, e menor de setenta anos, não podem ser aplicados o prazo prescricional reduzido e a atenuante genérica, porque o condenado em definitivo maior de sessenta anos, que não faz mais jus à presunção de inocência, teria direito a benefícios determinados tão somente pela sua idade?
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Por todo o exposto, para fins penais e processuais penais, “idoso”, tanto o agente como a vítima, é a pessoa maior de 60 anos de idade.

OS POBRES INDIANOS SÃO MAIS FELIZES QUE OS NOSSOS?

2006-04-01T16:22:00.000-08:00

As pessoas falam fascinadas de como os indianos são satisfeitos com a própria condição social, o que se refletiria na baixa taxa de criminalidade na Índia. Levando-se em conta a alta densidade populacional do referido subcontinente, os crimes contra o patrimônio são poucos. Vale dizer, faz-se análise de que os miseráveis de lá aceitam como conseqüência de outras vidas as situações de miséria material na vida atual e, assim, não delinqüem, não subtraem do patrimônio alheio.
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A Índia cresce economicamente em ritmo mais acelerado que o Brasil e tal fato vem mudando um pouco o sistema de castas, porém apenas no sentido de que as castas "médias" têm tido aspirações que não somente aquelas decorrentes de seu predeterminado papel social. No que tange às castas miseráveis (os párias, os intocáveis), quebrar as rígidas amarras sociais não é tão fácil e não se pode esquecer que primeiro há que se querer quebrar tais amarras.
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Herança da conquista dos aborígines vedas pelos indo-arianos, o sistema de castas, conexo com conceitos religiosos, constituiu-se em exímio controle social dos segundos sobre os primeiros ao longo dos séculos.
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O que realmente intriga a ocidentais é que as pessoas que vivem abaixo da linha da pobreza na Índia não somente são conformadas com sua situação, como são felizes. Sim, felizes, mesmo tendo contato (ao menos visual) com o padrão de consumo ocidental, por assim se dizer. Pergunto-me, qual a situação mais confortável: a dos miseráveis brasileiros ou a dos párias indianos? E o que difere (e iguala) uns aos outros?
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Por óbvio, ambos possuem consciência de sua precariedade de recursos materiais. No entanto, penso que se os indianos atribuem seus padecimentos a erros de existências anteriores, os brasileiros, sob o ponto de vista da herança religiosa portuguesa (que é um dos possíves e não o único), podem buscar explicações acerca de diferenças econômico-sociais nos erros dos antepassados bíblicos, em outras palavras, recorre-se ao mito da expulsão do Paraíso e suas conseqüências danosas para nossa espécie.
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E os dois sistemas de crenças prometem benesses pós-morte em face da aceitação da condição terrena: redenção paradisíaca para cristãos e fim do giro da roda da reencarnação para hindus. Porém, estes têm tais noções religiosas entranhadas em seu ideário cultural há milênios, de modo que muito pouco mudaram as aplicações sociais de seus preceitos. Até mesmo o budismo, que vem a ser como desdobramento conceitual do hinduísmo, não muda a sistemática das sucessivas reencarnações.
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No caso do Brasil, a religião não se tornou componente tão intrínseco da sociedade, a ponto de levar a uma submissão total à vontade de Deus. E este é ponto em que nossa sociedade difere da hindu. Ainda que as igrejas cristãs tenham tido, em vários momentos históricos, desejos de maior controle social, nunca puderam desvirtuar a noção de livre arbítrio, pois tal conceito é um dos pilarares do sistema religioso cristão. Em palavras simples, um homem pobre pode escolher não o ser mais; pode escolher esforçar-se e mudar de patamar social. E tal faceta do livre arbítrio tem sido levado ao extremo por igrejas neo-petencostais na atualidade. E, ainda na época da Reforma Protestante, já se delineava o conceito de que a pobreza seria um pecado, pois derivada da negligência, da preguiça.
***
Não pretendo afirmar que a Índia usa conscientemente nos dias de hoje de instrumentos que vedam o acesso de determinados grupos sociais a melhores condições de vida. O problema não é tão simples assim.

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Dadas as diferenças culturais entre Brasil e Índia, considero que não há como afirmar qual seja a "melhor pobreza", se:

a) aquela em que as pessoas aceitam sua situação e são felizes com ela, com baixos índices de criminalidade e sem desejos de ascenção social; ou se

b) aquela em que há um certo inconformismo, desejo de ascenção social e maior ocorrência de crimes contra o patrimônio.

Todo juízo de valor, de tendência conclusiva, que eu fizesse seria viciado, pois não tenho embasamento filosófico para me distanciar o suficiente de minha criação brasileira, vale dizer um ocidental desejoso de gozar dos benefícios do capitalismo, ou como dizem alguns amigos "um mulatinho que se instruiu um pouco".
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Retornando às considerações, não se pode olvidar que legalmente o sistema indiano de castas foi banido, ainda que vija na realidade. O problema é que a legislação laica que se pretendeu contrapor ao direito religioso e consuetudinário de castas, "cuja aplicação se condiciona ao status social de cada indivíduo" (1), enfrenta como obstáculos para sua efetividade, e eficácia, a grande extensão territorial indiana, povoada por igualmente grande população. E a tais fatores, somam-se as diferenças, não somente de castas, mas também de etnias e sistemas religiosos, vez que a população de credo muçulmano é grande na Índia.
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E o supracitado banimento legal tem pouco mais de meio século. Não se pode esperar que as diferenças rígidas de nascimento desapareçam neste pequeno intervalo de tempo. Digo pequeno em comparação aos milênios de vigência da sistemática de castas.
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Considero que somente o tempo dirá o que resultará do contato entre as opções que a Índia tem feito em sua Economia, e Direito, com o intricado mosaico religioso e cultural que compõe, e influi, em sua sociedade. Enquanto isso, vou vendo filmes como "Casamento à indiana", "Passagem para a Índia", "Driblando o destino" e os de "Bollywood"
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(1) Nascimento, Walter Vieira do. Lições de história do direito. 11.ed.rev.aum.Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1999. p. 169

ART. 544 DO CPC VS. ART. 522 DO CPC, ORA POIS

2006-03-27T18:38:00.000-08:00

Ainda no que tange à nova redação do art. 522, do CPC, dada pela Lei 11.187/2005, pergunto-me dos reflexos de tais inovações no art. 544, do mesmo Código, que vem a ser o dispositivo que regula o agravo de instrumento interposto em face de decisão que nega seguimento a REsp. e a RExt: " Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso" - Destacou-se.

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Pois bem, há que se indagar se é juridicamente possível que magistrado venha a determinar a conversão, em retido, do agravo de instrumento de que trata o pré-falado art. 544, ao conjugar este ao art. 522, do CPC: "Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento."

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Penso que a pergunta a tal indagação é negativa. Primeiro, ainda que os recursos previstos no art. 522 e no art. 544 partilhem o mesmo nome de "agravo de instrumento", são, em verdade, entes recursais distintos, vale dizer, o art. 544 é específico em relação ao art. 522. Veja-se que os parágrafos, em um total de quatro, do art. 544, bem como o art. 545, disciplinam todo o procedimento recursal em face de negação de seguimento de REsp. e de RExt, não havendo necessidade de fazer-se uso das disposições do art. 522.

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No sentido da distinção entre os recursos em comento e da não influência de modificações de um em outro, esclarecedor precedente do STF:

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"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PARA O S.T.F.,CONTRA DECISÃO DO PRESIDENTE DO T.S.E, QUE NEGOU SEGUIMENTOA PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL: DESCABIMENTO.AGRAVO.

1. 'O recurso de agravo cabível das decisões interlocutórias e objeto dos arts. 522 e 529 do Código de Processo Civil, com a redação da L. 9.139, de 30.11.95, não se identifica com a figura especial do agravo de instrumento contra a decisão terminativa do Presidente do Tribunal a quo que não admite o recurso extraordinário; O agravo de instrumento contra o indeferimento de recurso extraordinário é objeto da disciplina especial dos arts. 544 e 545 do Código de Processo Civil, com a redação da L. 8.950, de 13.12.94; Não têm pertinência com esse último as inspirações teleológicas de diversas das inovações ditadas pela L. 9.139/95 à disciplina do agravo contra as decisões interlocutórias de primeiro grau.'

2. Com essas considerações, resultantes de sessão administrativa do Plenário, realizada em face de certas dúvidas decorrentes do disposto nos artigos 522 e 529, com aredação da Lei nº 9.139, de 30.11.1995, o então Presidente,Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, mediante a Resolução n 140, de1 de fevereiro de 1996 (D.J. 05.02.1996) alertou os Advogados sobre a orientação que, no âmbito da Corte, seria adotada.

3. São elas invocadas, no caso presente, para se manter a decisão ora agravada, que teve por descabido o Agravo de Instrumento interposto, para o S.T.F., contra decisão do Presidente do T.S.E., que negou seguimento a pedido de Medida Cautelar incidental.

4. Agravo improvido" - Destacou-se. STF - AI-AgR - AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Processo: 371297/BA, rel. Min. Sydney Sanches, DJU I 26.04.2002, p. 76.

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Deste modo, não há que se falar em conversão no âmbito do art. 544, vez que a Lei 11.187/2005 apenas modificou a disciplina do agravo de instrumento previsto no art. 522.

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Sob outro enfoque, a própria lei acima referida veda a conversão em casos "de inadmissão da apelação". Ora, tal exceção à conversão traduz a constatação de que impugnação de toda e qualquer decisão que negue seguimento a recurso deve ser enfrentada de imediato, sob pena do processo cair em beco sem saída. Explica-se, ocorreria um emperramento no "motor processual': ao se reter a referida impugnação no processo, esta não seria nunca apreciada, pelo fato da ação não ter seguido à instância superior, e ao não ser apreciada, o feito não sairia da instância anterior.

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E, também pelas mesmas razões acima ponderadas, não se pode querer aplicar a retenção do agravo do art. 522 em outros "agravos" previstos no CPC, como o previsto no art. 532 do Código há pouco mencionado, e que visa a impugnar inadmissão de embargos infringentes:

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"Art. 532. Da decisão que não admitir os embargos caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão competente para o julgamento do recurso".

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Em síntese, nestes momentos iniciais de trato com as disposições da Lei 1.187/2005, arrisca-se dizer que as inovações trazidas por tal lei somente alcançam os agravos interpostos de decisões de primeiro grau, que são aqueles de que cuida o art. 522 do CPC.

A LESÃO GRAVE DE QUE TRATA O ART. 522 DO CPC, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.187/2005

2006-03-26T10:00:00.000-08:00

A "lesão grave" de que trata o art. 522, e ss., do CPC, com a redação dada pela Lei n. 11.187/2005, e que se constitui em uma das vedações à conversão do agravo de instrumento em retido, deve ter sua possibilidade de concretização analisada tanto da ótica do agravante, como do agravado. Eis o texto do referido art.:

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"Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento." - Destacou-se.

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Veja-se que o caput do pré-falado art. 522 fala em decisão que cause lesão grave à "parte", e não ao agravante. Sendo que na nova redação do art. 523, do CPC, o Legislador usou do vocábulo "agravante":

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"Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação". - Destacou-se.

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Vale dizer, a Lei 11.187 distingue os termos "parte" e "agravante". Este designa o recorrente, enquanto que aquel'outro, tanto pode referir-se ao recorrente, como ao recorrido. Neste diapasão, a lesão grave tanto pode ser analisada sob a ótica do agravante, como do agravado. E como conseqüência de tal constatação, há que se ver que, em sendo determinada a conversão do agravo de instrumento em retido, ambas as partes poderão invocar a matéria do agravo em preliminar de eventual apelação, ou de resposta a esta, a teor do disposto no parágrafo único do mencionado art. 523:

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"Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expessamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal". - Destacou-se.

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Em específico, nestes momentos de trato inicial com a nova sistemática do recurso de agravo, vai delineando-se a concepção de que decisão interlocutória que tenha cuidado do tema competência jurisdicional é daquelas que tanto pode gerar prejuízos para o agravante, como para o agravado. Vale lembrar que tal decisão não se adequa aos "casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida", casos estes que permitem a interposição do agravo por instrumento.

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Entenda-se, no caso de decisão que decidiu acerca de competência, se esta for de cunho absoluto e tendo ocorrido conversão do agravo interposto em retido, a questão ficará em aberto, e sendo invocada em razões ou contra-razões de apelação, pode dar ensejo a anulação de todos os atos descisórios posteriores à decisão interlocutória, pois incompetência absoluta nunca é convalidada. Em casos como estes, a conversão seria verdadeiro atentado à celeridade jurisdicional, conceito alçado ao patamar de direito fundamental pela Emenda Constitucional n. 45/2004, que acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5. do Texto Maior:

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"a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". - Destacou-se.

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Se a celeridade jurisdicional está inserta na categoria de direitos fundamentais e estes têm aplicação imediata, por força do parágrafo 1., do art. 5, da Constituição Federal, então, não deve ser feita a conversão do agravo se tal proceder possuir potencialidade de gerar prolongamento inútil do processo.

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Deste modo, no caso de agravo interposto contra interlocutória que decidiu sobre competência, o mais razoável é que, desde já, a competência seja examinada, para que não ocorra demora no desenrolar útil do processo. Demora esta que, por si só, é lesão grave a todas as partes envolvidas na lide.

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Pelo exposto, é plausível afirmar-se que a "lesão grave" prevista no novo recurso de agravo pode atingir tanto a agravado como a agravante, bem como sua análise pode ser feita de modo preventivo.

TUDO QUE EU SEMPRE QUIS SABER SOBRE CONFLITO DE COMPETÊNCIA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL, MAS TINHA MEDO DE PERGUNTAR!

2006-03-15T17:08:00.000-08:00

O atual movimento de criação de Subseções Federais tem ocasionado inúmeros conflitos de competência entre as referidas Subseções, Seções Federais e Varas Estaduais.

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Inicialmente, é importante que se registre que o fenômeno do conflito de competência envolvendo órgãos de jurisdição federal não comporta uma análise monista, pois exige que se indague, dentre outros aspectos, da natureza do direito pleiteado, da qualidade da parte que impetrou e ação e até mesmo que se perquira do tipo de ação usado.

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Pois bem, dito isto, cuidar-se-á de conflito entre Subseção e Seção Federais. Nestes casos, os dois órgãos judiciais possuem, em abstrato, a mesma competência material, não havendo hierarquia entre eles, pois ambos são de primeiro grau. Logo, a criação de uma Subseção Federal em cidade do interior de determinado Estado não se constitui, a priori, em exceção ao princípio da perpetuação de jurisdição, positivado no art. 87, do Código de Processo Civil (CPC):

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"Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia". - Destacou-se.

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Com acerto, a criação de Subseção Federal, por óbvio, não se constitui em supressão de órgão judicial, ou em modificação de competência em razão da matéria ou hierarquia, como acima já se assinalou.

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Em sendo assim, se, por exemplo, ação monitória é proposta por empresa pública federal em Vara Federal de capital estadual, contra réu domiciliado em cidade interiorana e, posteriormente, vem a ser criada Subseção Federal nesta mesma cidade, não é legítimo que a ação seja redistribuída para o novo Juízo, pois não há qualquer fator a autorizar o afastamento do disposto no art. 87, do CPC. Entenda-se, o princípio da perpetuatio jurisdictione, previsto em Lei, somente pode ser afastado nas hipóteses previstas no próprio art. 87, ou por situação prevista no Texto Constitucional ou em lei específica.

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O princípio em comento é regra geral que visa a tutelar a estabilidade da lide, que vem a ser um dos desdobramentos da Segurança Jurídica. Deste modo, se Região Federal vem a criar Subseções, não é juridicamente possível que determine, genericamente e via ato administrativo, a remessa de processos das Varas Federais situadas em capitais para as aludidas Subseções, pois ato administrativo não pode elidir o art. 87 do CPC, como tem entendido a Primeira Região Federal:

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"PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. CRIAÇÃO DE NOVAS VARAS. REDISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA.1. A redistribuição de processos, determinada por Provimento da Corregedoria-Geral, em face da criação de novas Varas Federais, não fere os princípios da legalidade e do juiz natural, consoante decidiu o Plenário do TRF da 1ª Região, no julgamento do CC n. 1999.01.00.084663-5/GO.2. Por outro lado, o princípio da identidade física do juiz (CPC, art. 132) só incide quando o juiz houver colhido prova em audiência, situação inocorrente, na espécie.3. Conflito conhecido, mas julgado improcedente, declarada a competência do suscitante, Juízo Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal." - TRF1 - CC - CONFLITO DE COMPETENCIA - 199801000913680, Terceira Seção, rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro, DJU II 13.08.2001, p. 1036.

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No entanto, há que se apontar hipótese em que ato administrativo pode elidir o art. 87, do CPC, seria o caso de criação de Vara Federal especializada, por matéria, em Subseção, no entanto, tal ato administrativo nada mais faria que encaixar-se em uma das exceções constantes no próprio art. 87.

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Delineada a regra geral, passa-se a seus desdobramentos e exceções. Imagine-se que ação civil pública seja impetrada em Vara Federal localizada em capital de Estado, mas em face de dano ocorrido em cidade do interior do mesmo Estado. Se Subseção Federal vier a ser criada na pré-falada cidade, há possibilidade de afastar-se a perpetuação de jurisdição, pois ao art. 87, do CPC pode-se contrapor o disposto no art. 2. da Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/1985):

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"Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa". - Destacou-se.

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No sentido de que a perpetuação de jurisdição é elidível apenas por expressa previsão lei em sentido formal, precedente do TRF1:

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"PROCESSO CIVIL. COMPETÊNCIA. CRIAÇÃO DE VARA NO INTERIOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REDISTRIBUIÇÃO. PERPETUAÇÃO DA JURISDIÇÃO. CPC, ART. 87. COMPETÊNCIA ABSOLUTA. LACP, ART. 2º.1 - A competência funcional para ajuizamento da ação civil pública, de que trata o artigo 2º, da LACP, por ser de natureza absoluta, prevalece sobre o princípio da "perpetuatio jurisdictionis" previsto pelo artigo 87, do CPC, justificando-se, assim, a redistribuição do processo à nova vara federal criada no interior do Estado (Imperatriz/MA).2 - Precedentes deste Tribunal.3 - Improvimento do Agravo. Decisão confirmada" - TRF1 - AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 9601534040, Quarta Turma. rel. Des. Fed. I'talo Mendes, DJU II 08.10.1999, p. 584.

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Em um outro exemplo, ação de cunho previdenciário pode ser proposta pelo particular tanto em Vara Estadual situada em seu domicílio, como em Vara Federal da capital do Estado em que esteja compreendido seu domicílio, a teor dos parágrafos 2 e 3., do art. 109, da Constituição Federal:

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"§ 2º - As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal". - Destacou-se.

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"§ 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual." - Destacou-se.

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Especificando o exemplo acima dado, se ação previdenciária corre em Juízo Estadual localizado no município em que reside o particular, e vem a ser criada Subseção Federal em cidade vizinha, mas com jurisdição sobre a cidade em que o particular é domiciliado, ainda assim a delegação de competência federal ao magistrado estadual persiste, pois o Texto Constitucional fala em sede, que é conceito de localização física. Neste caso, o juiz estadual somente deixa de ser competente se a Subseção Federal é criada no domicílio do segurado, caso em que se elide o art. 87, do CPC, sob o argumento de que o Constituinte de 1988, na seara previdenciária, buscou atenuar a desproporção de prerrogativas que há entre o indivíduo e o Poder Estatal.

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O mesmo raciocínio feito há pouco pode ser usado em sede de execuções fiscais, vez que o parágrafo 3., do art. 109, da Constituição Federal permite que a lei estabeleça outros casos de delegação de competência federal; perceba-se, apenas a lei em sentido formal pode tratar do tema competência, sendo que, às vezes, tal regramento somente pode ser feito pela própria Constituição Federal.

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No entanto, se ainda na mesma situação de ação previdenciária, o segurado, com base no supramencionado parágrafo 2., do art. 109, vem a ingressar em Juízo Federal da capital de seu Estado e, posteriormente, é criada Subseção Federal em seu domicílio, o feito deve ser para lá deslocado, pois o parágrafo 3., do mesmo art. 109, prepondera sob a opção constante no aludido parágrafo 2. Note-se que este usa o verbo “poderão”, enquanto que o parágrafo 3., usa a forma verbal “serão”. Vale dizer, cuida-se de competência relativa e absoluta, respectivamente. A opção de foro do autor da ação contra a União somente gera efeitos até que se crie Subseção Federal em seu domicílio.

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Competência jurisdicional deve ser entendida por meio de modelos de aferição da conformidade das normas de organização judiciária, quer legais, quer administrativas, com as leis, em sentido formal, e da conformidade destas com a Constituição Federal. Não há fórmula rígida de análise, pois além destes círculos concêntricos de normas, há que se levar em conta, como atrás se registrou, diversos outros fatores.

ANOTAÇÕES ACERCA DAS NOVAS DISPOSIÇÕES SOBRE PRESCRIÇÃO CIVIL

2006-03-11T11:20:00.001-08:00

A Lei 11.280/2006, que entrará em vigor na segunda quinzena de maio de 2006, modifica a redação do parágrafo 5., do art. 219, do Código de Processo Civil. E tal modificação vem a ter reflexos substanciais na prestação jurisdicional, conforme abaixo se explicitará.

Anteriormente à modificação em comento, o magistrado somente poderia decretar de ofício a prescrição em se tratando de direitos não patrimoniais: “Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato” - destacou-se.

Agora, com o novo conteúdo do pré-falado parágrafo 5., dado pelo art. 3., da Lei 11.280, não há mais que se indagar se o não direito possui cunho patrimonial:

“Art. 3. O art. 219 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 219.

§ 5. O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição’ ”.

(Destacou-se).

Há quem defenda que a declaração ex officio da prescrição, sem condicionantes quanto à natureza do direito objeto da lide, somente poderá ocorrer se a situação do parágrafo 4., do mencionado art. 219, do CPC, configurar-se:

“Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição”.

Os partidários do entendimento acima citado, alegam que há que se interpretar o parágrafo 5. em harmonia com seu antecedente, i.e., o parágrafo 4.

Porém, ao que parece, a intenção do Legislador com a Lei 11.280 foi a de tornar a decretação ex officio da prescrição livre de quaisquer condicionantes, bastando para tal decretação somente a ocorrência completa do prazo prescricional. Explica-se a referida intenção: primeiro, para que o magistrado declare a prescrição sem a provocação da parte, não é mais necessário que o direito objeto da lide seja de natureza não patrimonial.

Segundo, a Lei 11.280, expressamente, em seu art. 11, revoga o art. 194, do Código Civil:

“Art. 11. Fica revogado o art. 194 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil”.

E este era o conteúdo do mencionado art. 194: “O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz”.

Deste modo, em face de tal revogação, mesmo que o favorecido pela declaração de prescrição seja absolutamente capaz, ainda assim, poderá o juiz agir de ofício.

De mais a mais, o parágrafo 4., do art. 219, do CPC, apenas fala que, em face do insucesso do autor em citar ao réu, a prescrição volta a correr do início. E se volta a correr, é possível que venha a se perfazer o lapso temporal necessário para que se extingua o direito de ação, assim, imperioso é que o juiz declare de ofício a extinção.

E sendo válido e lógico o raciocínio acima feito, no sentido de que vem a beneficiar ao réu revel, há que se ver que nas situações em que este integra a lide de forma regular, aí sim é que o magistrado pode, e deve, reconhecer eventual prescrição que tenha se operado antes da citação.

Vale dizer, tanto nos casos em que a prescrição tenha se completado por inteiro antes da citação, como naqueles em que venha a se completar após citação não realizada, ou inválida, a declaração de ofício é imposição legal.

E aqui cabe um pequeno parêntese, nas ações de execução fiscal, o marco de interrupção da prescrição não é a citação efetiva, mas sim o despacho que manda citar, a teor da nova redação do inciso I, do art. 174, do Código Tributário Nacional, dada pela Lei Complementar 118, de 2005, já em vigor.

Deste modo, vislumbra-se a seguinte interação entre leis: em se cuidando de execuções fiscais, a prescrição é interrompida pelo despacho que determina a citação, em respeito à Lei Complementar 118, mas se esta não é feita, a prescrição volta a correr, segundo o parágrafo 4., do art. 219, CPC, e se vem a se completar, deve o juiz declará-la de ofício, conforme a nova redação do parágrafo 5., do supramencionado art. 219.

Ainda, quanto à interação entre a Lei Complementar 118 e a Lei 11.280, a jurisprudência não permitia a decretação de ofício da prescrição em execução fiscal:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. MULTA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 538 DO CPC. NULIDADE DA CDA.
1. Somente se tornou possível com o advento da Lei nº 11.051/04 oreconhecimento de ofício da prescrição, mesmo assim após a oitiva da Fazenda Pública. Contudo a decisão que decretou a prescrição foi prolatada em data anterior à entrada em vigor dessa lei, portanto a matéria será analisada com fulcro nos dispositivos debatidos.
2. O reconhecimento da prescrição nos processos executivos fiscais, por envolver direito patrimonial, não pode ser feita de ofício pelo juiz, ante a vedação prevista no art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil.
3. Da mesma forma, não podia o Tribunal de origem reconhecer a nulidade da CDA, porquanto, até a prolação da sentença que resolve os embargos à execução, o Fisco está autorizado a requerer a sua substituição para sanar eventual irregularidade formal.
4. Afastamento da multa aplicada ao recorrente, porquanto os embargos de declaração opostos na origem tiverem o nítido intento de prequestionar os artigos 194 do CC/16 e 219, § 5º, do CPC, aplicando-se dessarte a Súmula 98/STJ.5. Recurso especial provido”. - STJ - RESP - RECURSO ESPECIAL - 749544, Segunda Turma, rel. Min. Castro Meira, DJU I 22.08.2005, p. 256.

(Destacou-se).

Porém, tal tratamento jurisprudencial não tem como prosseguir em face da nova redação do parágrafo 5., do art. 219, do CPC, vez que não mais se faz distinção quanto à natureza do direito para a decretação ex officio da prescrição.

Concentrando-se novamente apenas na Lei 11.280, se o réu não desejar que o processo seja extinto, com base em declaração de ofício da prescrição, por se sentir prejudicado moralmente, ao ser demandado por dívida já paga, ou mesmo financeiramente, por ter tido despesas processuais, ainda assim, não há motivo forte para que se impeça a referida declaração, pois há ações apropriadas para se reclamar de danos morais ou mesmo patrimoniais.

Em suma, o que deve preponderar é a possibilidade de declaração de ofício da prescrição, como instrumento que visa a desafogar o Judiciário, a não prolongar a vida de ações que não poderiam ter sido impetradas ou daquelas que, já estando em curso, a parte vem a dar ensejo à configuração total do prazo prescricional.

GRILHÃO NELES!

2006-03-07T06:37:00.000-08:00

Penso que os governantes deveriam usar grilhões (esclareço que não com correntes, apenas usariam os braceletes), como símbolo de que quem governa deve servir aos governados e não o contrário.

Se no início das civilizações, em vez de coroas, os reis usassem grilhões, quem sabe nossa evolução social tivesse sido diferente, talvez menos tumultuosa. Mesmo que isso não tenha ocorrido, não vejo problemas em que a idéia seja discutida em nossos dias.

Assim como o cetro, a coroa e a mitra condensaram, e talvez ainda condensem, instituições estatais e princípios de governabilidade, os grilhões deveriam ser associados de imediato a instituições democráticas. E a simbologia dos grilhões deveria evoluir até transcender o símbolo e se tornar prática. Se não, seria mais um símbolo como tantos outros que se decorava nas antigas aulas de Educação Moral e Cívica do finado regime militar.

Considero que em nosso país, dado o conteúdo da Constituição Federal atual, o ideal seria que toda vez que o governante apresentasse os pulsos agrilhoados, as pessoas evocassem de imediato os princípios constantes no 37 da referida Constituição.

Em um estágio inicial da implementação dos grilhões, os princípios constitucionais que devem condicionar as ações do Governo (Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência) seriam gravados nos braceletes. Tais incrustações seriam tal qual o escravo que o César romano levava junto de si em seus desfiles pela capital do Império, quando da celebração dos Triunfos. Enquanto a multidão ovaciona seu Imperador, o escravo sussurrava no ouvido de seu senhor: “és feio, vil, medíocre...” para que não se esquecesse que era apenas humano. Pena que Césares posteriores esqueceram, e ainda esquecem, essa regra.

No entanto, reconheço que para se passar da abstração à prática, as disposições do parágrafo anterior precisariam de uma sanção para que os grilhões não passassem a ser apenas mais um penduricalho indicativo de status. Desse modo, sugiro que toda vez que um agente público quebrasse as regras de administração do patrimônio público, deveria ser obrigado a confessar de forma pública seus pecados de gestor , além, é claro, de sofrer as demais penalidades já previstas em lei.

Não vejo nenhuma agressão à esfera íntima do indivíduo na hipótese deste ser compelido a admitir publicamente suas faltas enquanto governante. Fazemos muitas concessões aos políticos. Entenda-se, quem adentra na vida pública deve dar-se no máximo ao luxo de tomar decisões técnicas equivocadas. Ao ser pilhado em ação ímproba, o sujeito apenas reconheceria frente a seus concidadãos que não reúne as qualidades para ser servo de seu povo, podendo continuar com sua vida particular da forma que lhe parecesse melhor (e na vida particular permanecesse até o fim de seus dias, não ressuscitando após o fim da inegebilidade!).

Comentando-se mais uma vez os tempos antigos, temos que em Roma dizia-se que a mulher de César não deveria ser apenas honesta, deveria, também, aparentar ser honesta. Ou seja, quem entra para o serviço público deve agir, externa e intimamente, nas ações próprias de seu cargo, com probidade.

Em nossa República, o comum é que os governantes apenas aparentem honestidade. Se as aparências são salvas, considera-se que está tudo bem. Desenvolveu-se o (feio) costume dos acordos de interesses costurados no segredo dos gabinetes. Com o tempo, esse comportamento passou a ser incorporado em nossa cultura popular, condensado no chavão “político é tudo ladrão mesmo”.

A população indigna-se com os primeiros informes de corrupção, mas, depois, amortecedores culturais diluem o impacto inicial causado, afinal, raciocina-se que a roubalheira nos cofres do Estado é algo já esperado. E o fato do governante roubar, mas construir obras, já é considerado como lucro.

A auto-exposição dos políticos desonestos teria o efeito benéfico de demonstrar à população que as leis de combate à corrupção produzem frutos e, com o tempo, reverter a concepção usual sobre a classe política.

Certo é que a mídia noticia casos de corrupção (às vezes pinta-os com cores mais vivas que no original), porém possui efeito pedagógico maior ouvir diretamente da boca do político, que teve suas ações julgadas em definitivo pelo Poder Judiciário, a confissão de seus erros do que ver noticiado os fatos por um repórter, cujas informações que prestasse seriam negadas com veemência pelo político, mesmo face à conclusão irrecorrível da Justiça - “nego; não fui eu; essa fita é montagem”.

Antes que me esqueça, aí vai um modelo de confissão:“Fui desonesto, desobedeci aos princípios que deveria respeitar, usei o dinheiro público em proveito próprio, assim não mereço usar os grilhões que meus pares concederam-me para os servir, não me restando outra alternativa se não a de retirar-me em definitivo da vida pública”. Declaração seca e higiênica essa, bem diferente das estórias da cachorrinha que ouvimos hoje em dia, isto é, quando não somos brindados com episódios de amnésia seletiva.

Se os grilhões forem incorporados ao nosso ideário, quem sabe, daqui a quatro ou cinco gerações (ou tantas quantas foram as ligações genealógicas do Antigo Testamento), os ocupantes dos cargos públicos sejam realmente servos da sociedade brasileira. E atos de corrupção passem a ser uma vergonha para todos: vítimas e larápios; e não apenas a indignação “da moda” entre nós.

NÃO EXISTE HIERARQUIA ENTRE LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINÁRIA!

2006-03-07T04:39:00.000-08:00

Ainda hoje é corrente o entendimento de que existe hierarquia entre leis complementares e leis ordinárias:

“TRIBUTÁRIO. COFINS. SOCIEDADE CIVIL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PROFISSÃO REGULAMENTADA. LEI COMPLEMENTAR Nº 70/91. LEI Nº 9.430/96. SÚMULA Nº 276 DO STJ. RESP. 382.736.
I. As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da COFINS, irrelevante o regime adotado (Súmula 276 do STJ).
II. A isenção sub examine decorre da Lei Complementar nº 70/91 (art. 6º, II).
III. A Lei nº 9.430/96, por ser lei ordinária, em atenção ao princípio da hierarquia das leis não poderia revogar a Lei Complementar em referência.
IV. O enunciado da Súmula 276 foi mantido pelo STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 382.736.
V. Agravo provido”. TRF1 - AG - 200301000356094, 8a T., rel. Des. Fed. Leomar Barros Amorim de Sousa, DJU II 06.05.2005, p. 106.

(Destacou-se).

Acontece que entre leis complementares e leis ordinárias não existe hierarquia. O que há, em verdade, são matérias reservadas a cada um dos entes legais em comento. Idealmente, a lei ordinária não pode tratar de assuntos reservados à lei complementar, sendo que a recíproca procede.

No entanto, por vezes, o Legislativo acaba por usar do rito complementar, quando a matéria precisava apenas ser positivada por meio de lei ordinária. Em tais casos, a lei gerada é apenas formalmente complementar, não havendo obstáculos para que lei ordinária posterior a modifique ou a extingua. Vale dizer, somente é lei complementar aquela que esteja formal e materialmente de acordo com o Texto Constitucional.

Já no caso de assunto que deva ser posto por meio de lei complementar vir a ser trabalhado, no Congresso, pelo processo ordinário, a lei elaborada não poderá ser aproveitada, pois o rito usado, por demais estreito, não comporta a matéria, que exige maiores cuidados, como, p.ex., quorum maior. Em raciocínio análogo, percebe-se que se uma questão é reservada a lei ordinária, mas vem a dar origem a lei formalmente complementar, esta lei pode ser aproveitada, já que a matéria percorreu caminho mais largo e seguro que o que lhe era destinado.

Abaixo, julgado que atesta a pré-falada ausência de hierarquia entre leis ordinárias e complementares:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEI COMPLEMENTAR Nº 07/70 E LEI Nº 9715/98. LEI COMPLEMENTAR Nº 70/91 E LEI Nº 9718/98. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO ATRAVÉS DE LEI ORDINÁRIA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE DAS LEIS.
1. É possível a alteração da base de cálculo da COFINS instituída pela Lei Complementar nº 70/91 através de lei ordinária, in casu, a Lei nº 9718/98, não havendo que se considerar a lei complementar como veículo normativo obrigatório para tal modificação.
2. Não há qualquer afronta ao princípio da especialidade das leis, muito menos violação ao princípio da hierarquia, porque não há, entre a lei complementar e a lei ordinária, relação de superioridade de uma sobre a outra. A Lei Complementar 70/91 é formalmente complementar, podendo ser alterada por lei ordinária. Precedentes do STF. (...)” - TRF2 - AMS - 34759, 3a T. E., rel. Des. Fed. José Neiva, DJU II 13.06.2005, p. 141.

(Destacou-se).

O confronto entre leis ordinárias e leis complementares não pode ser resolvido pelo princípio de hierarquia entre as leis. Hierarquia existe entre lei ordinária geral e lei ordinária especial ou entre lei complementar velha e lei complementar nova.

Onde a Constituição fala apenas em "lei", sem o adjetivo "complementar", entende-se que é necessário apenas lei ordinária. E o rito das leis complementares deve ser expressa e especificamente previsto; em um exemplo, se a Constituição Federal de 1988 pede lei complementar para a determinação de normas gerais acerca de tratamento tributário diferenciado para cooperativas (art. 146, III, "c"), regras específicas acerca do regime tributário das cooperativas podem ser veiculadas por meio de lei ordinária, pois não cabe ao legislador, ou ao intérprete, elastecer para além da previsão do Constituinte originário, as hipóteses de necessidade de lei complementar. A isso, chama-se primazia constitucional.

REFORMA, OU "PUXADINHO", DO RECURSO DE AGRAVO

2006-02-28T22:00:00.000-08:00

Com a edição da Lei 11.187, de 2005, o art. 522, do Código de Processo Civil, passou a contar com a seguinte redação:

“Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento”.

(Destacou-se).

Ou seja, o agravo sob a modalidade retida, passa de exceção, à regra. Com tal modificação, visou-se a se tornar mais célere a prestação jurisdicional, vez que se intentou, com isso, por-se um fim ao costume abusivo de que a cada decisão interlocutória deveria nascer um agravo de instrumento.

Pela nova redação do mencionado art. 522, não estando presentes, no caso concreto, as hipóteses que autorizam o processamento do agravo por meio de instrumento, deve-se proceder à conversão deste para retido.

Veja-se que a conversão tem por conseqüência que a análise do mérito da decisão recorrida dê-se em momento posterior. Ficando, até lá, a questão “retida” nos autos. Se a parte agravante for vencedora, o assunto retido não mais lhe interessará; se vencida, lhe é facultado reiterá-lo em eventual recurso que interponha.

No entanto, para se operar a conversão, quase sempre será preciso que se adentre na matéria objeto do agravo. O que não se adequa ao imperativo de que esta ficasse retida nos autos. Entenda-se, mesmo que a interlocutória não se ligue a casos de inadmissão da apelação, bem como aos relativos aos efeitos em que esta é recebida (que são as exceções expressas à conversão), será necessário que o órgão judicial de segundo grau analise se não há a presença de lesão grave e de difícil reparação, a desautorizar a pré-falada conversão. E ao não se reconhecer a possibilidade de lesão, acaba-se por dizer-se que o direito alegado pela parte não se configura de forma plena. Vale dizer: é necessário grande esforço para que não se adentre no mérito.

Deste modo, o que pode ser tido como retido não é a análise da questão, mas sim a efetiva decisão sobre esta. E há que se convir que se analisar uma decisão agravada e dizer que esta não causa prejuízo à parte e ao mesmo tempo mandar que o assunto fique retido nos autos, pendente de decisão, é proceder que beira a ineficiência e ilogicidade, vez que desde logo poderia dar-se uma resposta efetiva à parte, ainda que negativa.

E ainda há que se atentar para o fato de que ao ser querer resolver um problema, qual seja, o do grande número de agravos de instrumentos, tenha-se criado outro: a proliferação de ações adjacentes, como mandando de segurança, p.ex., em face da conversão do agravo em retido.

Em um exemplo da problemática acima ventilada: empresa, via mandado de segurança preventivo, discute a incidência de determinado tributo em suas operações, ao passo que, em sede de liminar, requer que o Fisco abstenha-se de cobrar a exação, até decisão final. A antecipação de tutela vem a ser negada, o que leva a parte a agravar. Ora, o órgão de segundo grau pode muito bem entender ser o caso de conversão do agravo de instrumento em retido, já que a decisão impugnada não se liga a inadmissão de apelação, e muito menos aos efeitos em que esta foi recebida, e que a decisão denegatória não causará lesão grave e de difícil reparação, vez que qualquer valor que a empresa venha a pagar indevidamente, poderá ser recuperado em ação de repetição do indébito.

Acontece que dificilmente a agravante irá contentar-se com a conversão operada, podendo alegar que a incidência do tributo causar-lhe-á ônus financeiros que dificultarão o cumprimento de suas obrigações comerciais e trabalhistas. Assim, tentará reverter a conversão, atacando a decisão de segunda instância com toda sorte de instrumentos processuais, fazendo uso de expedientes como o já citado mandado de segurança, ou de recursos previstos nos regimentos pretorianos. Porém, como em seguida será apontado, parece que o Legislador vedou o acesso aos recursos regimentais. Abaixo, reproduz-se agravo regimental interposto de decisão de Tribunal que converteu agravo de instrumento em retido:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. INEXISTÊNCIA DE PERIGO DE LESÃO GRAVE OU DE DIFICIL REPARAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE CONVERSÃO SUJEITA AO PRUDENTE EXAME DO RELATOR QUANDO INEXISTENTES AS HIPÓTESES DO ARTIGO 558 DO CPC.

1. Ao receber o agravo de instrumento cumpre ao relator examinar se a questão pode acarretar dano ou perecimento de direito, norteando tal exame nas hipóteses não exaustivas elencadas no artigo 558 do CPC.

2. Indeferindo, em decisão fundamentada, a pretensão deduzida no recurso, na redação antiga do inciso II, do artigo 527, do CPC, cabia ao relator optar por autorizar a tramitação do recurso ou, determinar sua conversão em agravo retido, providência que, após a entrada em vigor da Lei nº 11.187/2005, determinou a obrigatoriedade da conversão.

3. Não se tratando de provisão jurisdicional de urgência e inexistindo perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação à parte agravante, e inexistindo fundamento que conduza à conclusão diversa da que fundamentadamente indeferiu o pedido de efeito suspensivo e determinou a conversão do agravo em retido, não há justificativa para alterar a decisão.

4. O artigo 1.211 do CPC, determina que as disposições relativas ao processamento dos feitos são aplicáveis desde o momento em que entram em vigor, o que reforça a necessidade de manutenção da decisão agravada, pois o que era faculdade ao tempo de sua prolação é hoje uma imposição legal.

5. Agravo regimental improvido” - TRF1 - AGA 2003.01.00.035305-4/DF, 5a T., rel. Des. Fed. Selene Maria de Almeida, DJU II 06.02.2006, p. 82.

(Destacou-se).

Vê-se que sempre haverá uma das partes insatisfeita com o decidido acerca da conversão, ou não, do agravo de instrumento. E há que se atentar para o novo parágrafo único, do art. 527, do Código de Processo Civil: "A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar". Pela dicção do ente legal há pouco transcrito, a decisão de conversão somente pode ser reexaminada quando do exame do agravo retido, o que se constitui em obstáculo para a interposição de agravo regimental.

Porém como o mesmo parágrafo único faz a ressalva de que o relator pode reconsiderar a conversão, nada impede que, além de mandado de segurança, a parte impetre pedido de reconsideração. Concluindo este ponto, ao que parece, não seria nem ao menos preciso adentrar-se no mérito do agravo regimental acima reproduzido. Não pela letra do p.ú., do art. 527, do Código de Processo Civil.

Sob outro ângulo de análise, abstraindo-se de eventuais defeitos, o novo art. 522, do Código de Processo Civil, vem reforçar o entendimento que da decisão que atribui efeitos ao recebimento de apelação, o recurso adequado é o agravo de instrumento. Entendimento este explicitado no seguinte precedente judicial:

“PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO RECEBIDA APENAS NO DEVOLUTIVO. INADEQUAÇÃO. CABIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ART. 267, VI, DO CPC.

1. A jurisprudência predominante no Superior Tribunal de Justiça, no que tem sido observada em precedentes desta Corte, é no sentido de que o recurso adequado contra a decisão que defina os efeitos do recebimento da apelação é o agravo de instrumento, não se prestando a medida cautelar para essa finalidade, tendo em vista a possibilidade da concessão imediata de efeito suspensivo ope judicis pelo relator e que implicaria, caso admitida, em aumento do prazo recursal, favorecendo uma das partes em detrimento da outra. (Cf. STJ, AgRg no RESP 464.177/CE, Primeira Turma, Ministro Luiz Fux, DJ 04/08/2003; RESP 475.508/SP, Primeira Turma, Ministro José Delgado, DJ 10/03/2003; RMS 11.620/SP, Sexta Turma, Ministro Paulo Gallotti, DJ 02/12/2002; RESP 263.834/CE, Terceira Turma, relator para o acórdão o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 18/06/2001; RESP 156.171/PE, Primeira Turma, Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 14/06/1999; TRF1, MC 2001.01.00.023004-7/DF, Oitava Turma, Desembargador Federal Leomar Barros Amorim de Sousa, DJ 18/06/2004; AGRMC 2003.01.00.036232-0/MG, Sétima Turma, Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, DJ 14/05/2004; AGI 2003.01.00.030918-4/PI, Sétima Turma, Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, DJ 31/03/2004.).

2. ‘O fato da ação cautelar ser proposta no prazo do agravo de instrumento, por si só, não autoriza a substituição, não se aplicando o princípio da fungibilidade recursal na hipótese em que a legislação processual prevê determinado recurso, não havendo dúvida acerca do cabimento de outro.’ (Cf. AgRg no RESP 464.177/CE, julg. cit.) 3. Extinção do processo sem julgamento do mérito”. - TRF1 - MC 1999.01.00.100052-0/GO, 1a T. S., rel. conv. Juiz Fed. João Carlos Costa Mayer Soares, DJU II 04.08.2005, p. 62.

(Destacou-se).

Sendo que há correntes que admitem que se interponha medidas cautelares em tais situações, e até embargos de declaração, sob o argumento de que estes cabem de qualquer decisão (interlocutória) e não só de sentenças. Pois bem, veja-se que uma das exceções específicas à conversão constitui-se em casos “relativos aos efeitos em que a apelação é recebida”. Assim, como acima já se disse, a tese de que os efeitos da apelação somente podem ser impugnados por agravo de instrumento ganha mais um reforço em letra de lei.

Problematizando-se mais um pouco, há decisões interlocutórias que são capazes de mudar aspectos relevantes do desenvolvimento de uma lide, mas ainda assim, serão retidas nos autos. Seria o caso das ações com litisconsorte passivo composto pela União e particulares. Nestas ações, se o juiz federal da causa, por meio de interlocutória, vier a excluir a União do feito, via de conseqüência, a ação deverá ser remetida à Justiça Estadual. Este é o tipo de decisão que, se agravada, não se encaixa nas vedações expressas à conversão, ao passo que exigirá argumentação de peso para que se observe lesão grave e de difícil reparação tão somente pelo fato de ser órgão judicial estadual que vá dirimir a lide. No entanto, por alterar a competência para o feito, a conversão causa um certo incômodo à parte que figura no pólo ativo da ação, já que o processamento do agravo por meio de instrumento proporcionar-lhe-ia resposta tendente a ser definitiva e imediata sobre qual Justiça seria a competente para processar sua demanda.

No exemplo acima dado, ao se converter o agravo em retido, conclui-se que se torna um tanto inócuo o fato da parte ter agravado. E não se pode conceber que o sistema legal preveja atitudes processuais inúteis. Explica-se a conclusão de inutilidade: efetivada a conversão, a questão fica “retida”, “em suspenso”, o que implica na declinação da causa para Juízo estadual. Se a parte agravante, leia-se, o autor da ação, sair vencedora na esfera estadual, não “ressuscitará” a questão da competência, vez que dificilmente recorrerá. Porém, a parte vencida poderá alegar incompetência em apelo seu, e incompetência absoluta, que não preclui e dá ensejo à anulação de todo o processo. E tal alegação recursal mostra-se ainda mais plausível ao se ter em mente que que a questão estava em suspenso.

E, ainda no mesmo exemplo, se o agravante sucumbir no Juízo estadual, em seu apelo poderá trazer a questão da competência ser federal, como meio, ainda que transverso, de tentar obter julgamento que acolha suas pretensões.

Desta feita, não se pode ignorar que a conversão do agravo em retido pode vir a retardar a discussão acerca de temas importantes, com conseqüências protelatórias às partes. Vale dizer, há decisões interlocutórias que não se encaixam nas exceções à conversão, no entanto, impugnações que se fizessem a estas, deveriam, desde logo, ser enfrentadas, em nome de um desenrolar rápido para a questão.

Pelo exposto aqui, possível é que a reforma do recurso de agravo, possa vir a virar um “puxadinho, uma construção na laje”, a persistir a supracitada insatisfação, que poderá gerar toda uma construção doutrinária, que se efetivará em ações judiciais nos casos concretos, que dê sustentação à reversão da conversão. E não se pode olvidar da opinião daqueles que advogam pela “demolição”, i.é., pela extinção do agravo de nosso sistema recursal, sob o argumento de que tal recurso não se adequa ao conceito de um processo célere.

USO DE HABEAS DATA POR PESSOA JURÍDICA EM FACE DO FISCO

2006-02-28T21:22:00.000-08:00

Há entendimento que afasta a possibilidade de manejo de habeas data por empresa que queira ter acesso a dados seus em poder do Fisco. Diz-se que, em tal caso, a empresa deve usar de mandado de segurança em face de recusa da Administração fiscal em liberar as informações que se quer conhecer. Bem, respeitados os argumentos que sustentam tal posição, há que se ver que entendimento contrário é possível, sendo até preferível na prática. Em seguida, será demonstrada a adequação da impetração de habeas data na situação acima descrita.

Primeiro, a legitimidade ativa para habeas data tanto pertence às pessoas físicas como às pessoas jurídicas: “O habeas data poderá ser ajuizado tanto por pessoa física, brasileira ou estrangeira, quanto por pessoa jurídica (...)” - Moraes, Alexandre de. Direito constitucional, 8.ed. rev. ampl.atual. São Paulo: Atlas, 2000, p. 147.

Entenda-se, a qualificação de personalíssima da informação que se quer obter, não se prende somente a pessoas físicas; apenas quer dizer que não se pode querer obter informação que se refira a terceiro. Deste modo, não há qualquer óbice, quanto à legitimidade ativa em si, para que empresa maneje habeas data. E nem poderia haver, pois na alínea“a”, do inc. LXXII , do art. 5, da Constituição Federal, de 1988, não se fala em “pessoa física”, mas apenas em “pessoa do impetrante”:

“conceder-se-á ‘habeas-data’: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;”

(Destacou-se).

Veja-se que no caso de manejo de ação popular, o próprio Constituinte de 1988 limitou a legitimidade para tal: apenas o cidadão pode constar no pólo ativo da lide, ou seja, a pessoa física portadora de título de eleitor, a teor do inciso LXXIII, do art. 5, da Constituição Federal. Porém, não se observa qualquer limitação no caso de habeas data, conforme há pouco registrado.

Deste modo, a comandos constitucionais não se pode dar interpretação que restrinja o alcance dos direitos fundamentais. Assim como também não se pode limitar o rol dos legitimados ao uso das garantias destes mesmos direitos, sem que se tenha base para tal na própria Constituição, vez que é apenas nesta que se pode buscar argumentos para se limitar os direitos nela mesma previstos.

No que concerne à pretensão da parte, a saber, o desejo de ter acesso a dados tributários, há que se ver que habeas data é ação especial em relação a mandado de segurança, pois visa a tutelar um direito líquido e certo específico, não abrangido no amplo rol dos direitos tutelados pelo mandamus, visto que excluído pelo próprio Texto Constitucional, a teor do inciso LXIX, de seu art. 5:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas-corpus’ ou ‘habeas-data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

(Destacou-se).

Ou seja, o direito sob exame, ainda que possa ser qualificado de líquido e certo, não pode ser pleiteado pela via mandamental. No sentido do defendido neste parágrafo:

"O habeas data é uma ação constitucional, de caráter civil, conteúdo e rito sumário, que tem por objeto a proteção de direito líquido e certo do impetrante em conhecer todas as informações e registros relativos à sua pessoa e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, para eventual retificação de seus dados pessoais" - Moraes, Alexandre de. Op. cit. p. 144.

E pela especificidade, e preferência, acima citadas, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À INFORMAÇÃO. VIA PROCESSUAL IMPRÓPRIA.

Se a proteção pedida pelo impetrante se refere à busca de informações relativas a sua pessoa constantes de registro ou banco de dados de entidade governamental, o instrumento processual adequado é o habeas data, não cabendo o uso do mandado de segurança como seu sucedâneo (art. 5º, LXIX, da CF).

Processo extinto sem julgamento do mérito.” - STJ - MS 200200168167/DF, 3a S., rel. Min. Felix Fisher, DJU I 28.04.2003, p. 170.

Desta feita, é mais adequado que pessoa jurídica use de habeas data para ter acesso a banco de dados fiscais. E note-se que nem mesmo é preciso que a empresa aponte um fim determinado para ter acesso às informações, basta querer conhecê-las, conforme nos assevera Alexandre de Moraes:

"Ressalte-se que no habeas data bastará ao impetrante o simples desejo de conhecer as informações relativas à sua pessoa, independentemente de revelação das causas do requerimento ou da demonstração de que elas se prestação à defesa de direitos, pois o direito de acesso é universal, não podendo ficar dependente de condições que restrinja seu exercício, nem mesmo em relação a determinação de um prazo de carência" - Moraes, Alexandre de. Op. Cit. p. 151.

E esta posição foi adotada na Lei 9.507/97, que traz o rito do habeas data. A referida lei, em seu art. 7, inciso I, determina que: “Conceder-se-á habeas data: para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;” E nem poderia ser de forma diferente, já que a alínea “a”, do inc. LXXII , do art. 5, da Constituição Federal, de 1988, não traz qualquer restrição ao desejo de se obter informação relativa a si próprio. E se a Constituição Federal não faz restrição, não cabe ao Legislador, ou ao intérprete, por obstáculos, de forma gratuita e sem amparo na mesma Constituição, à pretensão da parte.

Sendo que o Fisco não pode alegar que não fornece os dados requeridos, por estes não serem destinados ao público em geral. Entenda-se, a questão das informações constantes nos bancos de dados, ou registros, poderem ser acessadas, ou não, por terceiros só possui relevância se o coator for particular. Em sendo ente público, como o é a Administração Fiscal, não importa se as informações são coletadas apenas para seu uso interno, o direito de acesso há que prevalecer, vez que agregado ao princípio constitucional-administrativo da Publicidade.

Em tempo, mesmo que o Fisco não se negue expressamente a fornecer os dados, há que se ver que para a concessão de habeas data não há necessidade de negativa expressa de acesso às informações, pois basta a omissão em responder ao pedido administrativo, vale dizer, basta a ocorrência de uma dilação abusiva de prazo. E a lei 9.507, em seu art. 8, parágrafo único, inciso I, reproduz tal entendimento: “A petição inicial deverá ser instruída com prova: I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão”.

Assim, a Súmula de n. 02 do Superior Tribunal de Justiça (“Não cabe Habeas Data (CF, art. 5º, LXXII, a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa”), somente possui possibilidade de aplicação se a parte não faz requerimento administrativo anterior à sua ida ao Judiciário. No sentido de que basta a omissão da Administração em se manifestar, para ser possível propor-se o writ em comento, precedente da 1a Região Federal:

“CONSTITUCIONAL. HABEAS-DATA. CONSTITUIÇÃO, ART. 5º, LXXII. LEI 9.507, DE 12.11.1997. RECUSA DE INFORMAÇÕES POR PARTE DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. A recusa por parte da autoridade administrativa ao acesso às informações não precisa ser por escrito, basta o decurso do prazo, sem decisão.” - TRF1 - RHD 200234000000900/DF, 2. T., rel. Des. Fed. Tourinho Neto, DJU II 25.03.2003, p. 33.

Por fim, mesmo que a autoridade fazendária alegue sigilo de informações, se as informações dizem respeito à empresa, não se pode opor a vedação do sigilo a esta, mas somente a terceiros. Por óbvio, as informações que dizem respeito à própria empresa não podem ser tidas como sigilosas em relação a ela mesma.

Feitas estas colocações acerca da possibilidade jurídica de empresa impetrar habeas data perante o Fisco, abaixo serão tecidas considerações sobre as razoes práticas de preferir-se este writ ao mandamental, na situação aqui ventilada.

Atente-se para o fato de que o prazo para se deferir habeas data é de 48 (quarenta e oito) horas. Já na ação mandamental, o prazo para se prestar informações é de 10 (dez) dias, ou seja, é lapso temporal bem maior, o que retarda a solução da lide.

E se a empresa optar por mandado de segurança, e fizer pedido liminar, para ter acesso imediato às informações, burlando a maior demora da ação mandamental, há que se ver que se o pleito liminar for acatado, este terá caráter plenamente satisfativo, o que não se adequa ao conceito de liminar em sede mandamental.

Entenda-se, se a empresa tiver acesso a informações, através de liminar em mandado de segurança, a situação não poderá ser revertida. Ou se tem acesso aos dados, ou não se tem. E uma vez conhecidas as informações, via liminar, em sendo denegatória a sentença final, não dá para o impetrante “esquecer” o que descobriu. Não há como se reverter a situação. No sentido de ser inadequada, em mandado de segurança, liminar completamente satisfativa, julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. (...) III - In casu, a pretensão lançada no recurso integrativo visa à concessão da liminar, a qualquer custo, olvidando-se que tal procedimento gerará, indubitavelmente, o esvaziamento do próprio ‘writ‘, tendo em vista o caráter satisfativo do pleito, acrescido da ausência dos requisitos necessários à concessão da medida extrema. IV - Embargos de declaração rejeitados.” - STJ - EAMS 200200203007/DF, 3.S., rel. Min. Gilson Dipp, DJU I 09.09.2002, p. 159.

No entanto, se habeas corpus é manejado, ou o juiz defere ou indefere o pedido. Em sendo deferido, marca dia e hora para o impetrado fornecer os dados. Dessa decisão, o coator pode apelar antes que seja obrigado a conceder vista. Da mesma forma, em sendo indeferido o pedido, pode o impetrante recorrer. Pois bem, ainda que eventuais recursos no habeas data possam adiar o acesso às informações, os prazos do citado writ são menores que os do mandado de segurança, conforme já apontado, e não se pode ignorar que este deve ser preterido em função de habeas data e de habeas corpus, se presentes os requisitos para a propositura destes.

Finaliza-se o presente estudo com julgado da Segunda Região Federal que entende pela possibilidade de pessoa jurídica interpor habeas data visando a obter dados sobre sua situação fiscal perante a Receita Federal:

“CONSTITUCIONAL – HABEAS DATA – GARANTIA INDIVIDUAL – INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO – ACESSO PRETENDIDO ÀS INFORMAÇÕES JUNTO À RECEITA FEDERAL – POSSIBILIDADE.

1 – A empresa requer junto a Secretaria da Receita Federal que sejam prestadas informações sobre a sua pessoa, acerca da existência de pagamentos feitos em duplicidade para quitação de impostos e contribuições federais controlados pela Secretaria da Receita Federal, através do sistema conta corrente pessoa jurídica – CONTACORPJ.

2 - Ponderando-se os valores em jogo, decerto, a garantia constitucional do direito à informação não pode ser obstada por dificuldades meramente operacionais do fisco para prestar as informações, mesmo porque é dever da Receita Federal, através do Sistema CONTACORP, zelar pela regularidade dos pagamentos efetuados pelo contribuinte (pessoa jurídica), na forma do chamado lançamento por homologação, em relação às contribuições e impostos federais.

3 - Ademais, o texto constitucional não condicionou a propositura do habeas data à apresentação dos motivos que ensejam o pedido de informações, nem tampouco à demonstração de que tais motivos estariam pautados no princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade.

4 . Apelação provida para conceder a ordem.” - TRF2 - AC 200102010248997/RJ, 2a T., rel. Des. Fed. Antônio Cruz Netto, DJU II 12.07.2002, p. 279.

(Destacou-se).

A quem possa interessar.

2006-02-28T14:20:00.000-08:00

POSTAREI AQUI CONSIDERAÇÕES SOBRE TEMAS (META) JURÍDICOS.